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Federico Montalvo. Profesor en la Pontificia de Comillas
¿Nueva jurisprudencia sobre el CI?
El Tribunal Constitucional ha dictado una sentencia que detalla el deber del CI (ver DM del 8-IV-2011). El autor reconoce aciertos en el fallo, pero teme que cambie la jurisprudencia. Ahora los tribunales admiten que se ha cumplido el deber de informar por otras vías que no son sólo el protocolo.

Federico Montalvo. Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Pontificia de Comillas (Icade) - Martes, 12 de Abril de 2011 - Actualizado a las 00:00h.


El Tribunal Constitucional acaba de dictar una sentencia muy relevante en el ámbito del Derecho sanitario y de la responsabilidad médica y, en concreto en el ámbito del consentimiento informado (STC 28-III-2011, recurso 3574/2008). Es cierto que no es la primera vez que el Alto Tribunal se enfrenta a los dilemas que se derivan de la autonomía de voluntad en los tratamientos médicos, cuestión ésta sobre la que ya se había pronunciado con ocasión de diferentes conflictos producidos en la huelga de hambre de reclusos (STC|120/1990, caso Grapo) o en el rechazo al tratamiento por motivos de libertad religiosa (STC|154/2002, caso Testigo de Jehová). Sin embargo, ésta es la primera vez en la que el TC hace un análisis detallado del consentimiento informado (CI) como garantía de la voluntariedad del tratamiento médico. Antes de nada, debemos señalar que el tribunal acierta al considerar el consentimiento como garantía, a diferencia de algín fallo del Supremo que erróneamente tildaba al CI de derecho.

El Constitucional acierta al considerar el CI como garantía, a diferencia de algún fallo del Supremo que erróneamente lo tildaban como un derecho

El contenido de la sentencia versa sobre un supuesto en el que los órganos judiciales no habían apreciado responsabilidad sanitaria alguna, pese a no haberse emitido el documento de CI, dado que existían otras pruebas que permitían afirmar que existía un CI verbal a la operación. Tanto el juzgado de instancia como el tribunal de apelación consideraban que el hecho de que el paciente hubiera sido sometido años atrás a una cirugía similar, su edad y la urgencia de la situación permitían afirmar que el deber de obtener el CI se había cumplido, aunque no constara ello verificado con el oportuno protocolo. En palabras del juzgador de la instancia, tales elementos de prueba "llevan a considerar que realmente no se ha privado al demandante de una información esclarecedora previa al consentimiento".

Derecho fundamental

Pues bien, el Constitucional hace, en primer lugar, un minucioso análisis de la doctrina del CI, del que podríamos destacar, principalmente, lo que establece respecto del derecho fundamental que presuntamente ha sido objeto de vulneración. Éste no es la libertad, sino el derecho a la indemnidad, incolumidad o integridad corporal que formaría parte del concepto de privacidad que hemos incorporado de la jurisprudencia norteamericana. El tribunal nos recuerda que lo que consagra el artículo 17 CE es la libertad frente a la detención, condena o internamientos arbitrarios, sin que pueda cobijarse en él una libertad general de actuación o una libertad general de autodeterminación individual.

De este modo, el consentimiento del paciente a cualquier intervención sobre su persona es algo inherente, entre otros, a su derecho fundamental a la integridad física, a la facultad que éste supone de impedir toda intervención no consentida sobre el propio cuerpo, que no puede verse limitada de manera injustificada como consecuencia de una situación de enfermedad. Se trata de una facultad de autodeterminación que legitima al paciente, en uso de su autonomía de la voluntad, para decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y tratamientos que puedan afectar a su integridad, escogiendo entre las distintas posibilidades, consintiendo su práctica o rechazándolas. Y para que esa facultad de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada. El tribunal sitúa al consentimiento y la información como dos derechos tan estrechamente imbricados que el ejercicio de uno depende de la previa correcta atención del otro. La información previa puede ser considerada como un procedimiento o mecanismo de garantía para la efectividad del principio de autonomía de la voluntad del paciente.

La prueba del CI por otros medios distintos del protocolo escrito se ha venido demostrando desde hace años como cuestión pacífica en la jurisprudencia

Revisión de las resoluciones

Y hasta aquí no podemos dudar de que el razonamiento del Alto Tribunal es impecable. Sin embargo, a continuación sitúa el litigio en sede de los límites a los derechos fundamentales, considerando que ambas resoluciones judiciales (la del juez de instancia y la del tribunal de apelación) entendieron que existía causa suficiente para limitar el derecho a la información del paciente. Y así, el Tribunal Constitucional estima que tales órganos judiciales han efectuado una incorrecta interpretación del derecho fundamental, restrictiva de su eficacia y amplia de sus límites. Con todos los respetos, entendemos que el Constitucional yerra aquí porque, según se deduce de los antecedentes de la sentencia, ésta no era la cuestión principal objeto de debate ni la que había provocado que se desestimara la demanda. Los órganos judiciales que ventilaron el caso no parece que consideraran que no era necesario informar al paciente en el caso concreto, es decir, que concurría una causa que permitía limitar tal libertad, sino que existían otros elementos de prueba más allá del protocolo escrito de CI que permitían presumir que dicha información había existido, por lo que la ausencia de protocolo escrito era un hecho absolutamente inocuo desde el punto de vista jurídico. El paciente pudo no ser informado, pero estaba informado.

En definitiva, bienvenida sea la sentencia por lo que doctrinalmente nos aporta sobre el CI. Sin embargo, esperemos que sus consecuencias jurídicas no vayan más allá de lo que, a la postre, se muestra como una decisión que no parece haber apreciado suficientemente lo que constituyó el criterio de la decisión adoptada en el pleito de instancia. La prueba del CI por otros medios distintos del protocolo escrito se ha venido mostrando ya desde hace años como cuestión pacífica en la doctrina jurisprudencial y científica, y no creemos que pueda entenderse ahora alterada por el tenor de esta nueva sentencia.
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