Posted: 22 Jan 2015 09:14 AM PST
Hoy este tipo de filiación cae en un vacío legal. Eso ha permitido que varios casos lleguen a la Justicia para definir si es el padre quien acude a esa fecundación o el donante.
Una pareja utiliza la fertilización asistida a través de la fecundación de un óvulo donado y con semen donado. De esa fecundación in vitro nacen sus dos hijas. Legalmente ¿son hijas de la pareja o lo son de los donantes? Esta pregunta, que hoy cabe por el vacío legal que existe en el país, quedará resuelta a partir del 1 de agosto, cuando entre en vigencia la “filiación por fertilización asistida”, que entiende que la voluntad de procrear es suficiente para demostrar paternidad. Esta es una de las modificaciones del nuevo Código Civil de la Nación en las que trabajó la actual subdirectora de Derechos Humanos de la provincia, la abogada y doctora en bioética Eleonora Lamm.“En la Argentina las técnicas de reproducción asistida se aplican cada vez más: para dar una idea, tenemos el índice de utilización más alto en Latinoamérica después de Brasil. Contamos con una ley que regula la cobertura de estas técnicas, lo que permite más nacimientos, pero nos faltaba regular el tema de la filiación. Hasta ahora el Código vigente regula sólo 2 tipos de filiación o paternidad: la que se da por naturaleza (uno es padre o madre porque concibió genéticamente a ese hijo) y la que se da por adopción. Esto viene a regular un tercer tipo de filiación, que es la que se da por técnicas de reproducción asistida, que rompe con el concepto genético e introduce la voluntad de procrear, que es la que expresa todo aquel que quiere ser padre o madre a través de estas técnicas”, dijo Lamm, quien junto con otros especialistas locales trabajó en la elaboración del capítulo que prevé esta regulación.
Dicha modificación, incluida en el nuevo Código Civil que entrará en vigencia el 1 de agosto, prevé que toda pareja, ya sea heterosexual u homosexual, esté casada o no, que apele a la fertilización asistida debe realizarla en un centro médico y establece que el consentimiento con la voluntad de procrear que firme cada uno de los integrantes de la pareja (que cumplirá con un protocolo y se va a certificar) servirá para probar legalmente esa voluntad a futuro. Esa prueba será suficiente para remplazar la falta de un aporte genético de ese padre o madre.
Es decir que, si por ejemplo una pareja opta por la donación de semen para una fertilización, ese consentimiento que firmó el padre bastará legalmente para demostrar paternidad, pese a que su hijo no tenga su carga genética.
“En esta regulación de filiación por reproducción asistida lo que vale es la voluntad. Si yo presté mi voluntad de procrear nadie podría cuestionarla ni impugnarla a futuro. Si una pareja apeló a la donación de semen u óvulo para procrear, cuando ese niño nace no debería caber la pregunta de quién es el padre que hoy mucha gente se hace. A partir de ahora será aquel que manifestó su voluntad de procrear. Con esta reglamentación quedará bien en claro que los donantes no tienen ningún tipo de obligaciones ni derechos”, aclaró Lamm.
¿Se podrá saber la identidad del donante?
Regular esta filiación por fertilización supone también contemplar los derechos de los niños que vayan a nacer fruto de estas técnicas. Actualmente en nuestro país, justamente por este vacío legal, existen casos en que algunos padres en representación de sus hijos han llegado hasta la Justicia para conocer la identidad del o los donantes que participaron en la fecundación, basados en el derecho de su hijo a conocer su identidad biológica.
”Hoy la ley de cobertura no dice nada del anonimato de los donantes y esto depende un poco del criterio de las clínicas. La mayoría prevé el anonimato, porque de otra manera en la Argentina sería muy difícil que alguien quisiera donar. Pero hay quienes manejaban una donación abierta. A partir de esta modificación la donación de semen u óvulo es anónima, en principio no se puede saber quién es el donante. Aunque sí permite conocer los datos genéticos en cuanto a enfermedades hereditarias consultando el centro en el que ese bebé nació, en donde deberían tener una base de datos con esa información”, concluyó la subdirectora de Derechos Humanos.
En casos extremos en los que sea fundamental conocer la identidad del donante con razones fundadas, los padres gestantes podrán judicializar el caso para que sea un magistrado quien evalúe si levanta o no el anonimato.
Los cambios del discutido Código que se incorporarán en agosto
►Más derechos
El pasado 1 de octubre la Cámara de Diputados, en donde el oficialismo tiene mayoría, aprobó con 134 votos y convirtió en ley el Nuevo Código Civil y Comercial, el cual remplaza a su antecesor, sancionado en 1869.
Este nuevo código, en el que trabajaron distintas comisiones de especialistas de diversas provincias, actualiza la legislación vigente a través de la incorporación de nuevos derechos adquiridos, en materias centrales para la vida cotidiana: matrimonio, divorcio, uniones convivenciales, adopción, fertilización asistida, sociedades comerciales y contratos, entre otros. En diciembre se decidió adelantar su puesta en vigencia para el 1 de agosto.
La letra de la jurista mendocina Aída Kemelmajer de Carlucci
►Plural y real
La jurista mendocina Aída Kemelmajer de Carlucci, junto con los ministros de la Corte Suprema Ricardo Lorenzetti y Elena Highton de Nolasco, fue coautora del Nuevo Código Civil y Comercial aprobado. Entre las vitales modificaciones del nuevo código, en su momento Kemelmajer destacó que “se enfoca en la persona, desde esa mirada. Las principales innovaciones están en el derecho de las personas y la familia”, mientras dijo sentirse orgullosa de que “es un Código que respeta las libertades individuales, que es plural, que no es un código de las abstracciones, sino de la realidad. Y está escrito en un lenguaje sencillo, sin jerga, para que todos puedan entenderlo”.
El alquiler de vientre, una deuda pendiente
El anteproyecto del Código Civil en el que trabajaron Eleonora Lamm y algunos especialistas locales, bajo la tutela de la ex jueza Aída Kemelmajer de Carlucci, incluía también un capítulo que buscaba regular la gestación por sustitución, conocida popularmente como alquiler de vientre, algo que en la actualidad se realiza en el país de distintas maneras, incluso generando un mercado negro. La mayoría de las veces una pareja que no puede tener hijos viaja al Norte del país y “encarga y paga” por un bebé que más tarde inscribe como propio. Sin embargo, este artículo, que fue uno de los que más discusión genereron, quedó fuera del aprobado Código Civil.
“Hoy la gestación por sustitución o alquiler de vientres no está regulada, pero tampoco está prohibida. El tema es que así como está, se están violando derechos. Para la ley nacional la que da a luz es la madre, y si existe un alquiler de vientres para que ambos padres puedan conseguir la paternidad de ese hijo hay que judicializarlo, y conseguir que ese juez autorice la filiación. Pero hasta que esto ocurre ya hay un niño que nació y desde ese momento está siendo criado por esos padres”, explicó Lamm, autora también del libro Gestación por sustitución. Ni maternidad subrogada ni alquiler de vientres.
Uno de los casos que generaron antecedentes judiciales ocurrió en Entre Ríos. Allí una pareja heterosexual que no podía tener hijos contactó a una mujer de Perú para alquilar su vientre. Ella dio a luz y al niño se lo inscribió como hijo suyo y del hombre de la pareja. Después esa pareja impugnó la maternidad de la mujer peruana, aduciendo que ella no había aportado material biológico y sosteniendo que la madre era la esposa del hombre, quien había aportado su óvulo para que le implantaran un embrión fecundado.
Por diferentes razones procesales el juicio duró del 2010 al 2014, cuando finalmente salió un fallo que afirmaba que efectivamente la madre era la que había aportado material genético, fundado además en su voluntad procreacional. “Durante todo ese tiempo quien se vio más perjudicado fue el niño, porque al no definir de quién era hijo no se lo pudo documentar, vulnerando su derecho a la identidad. Tampoco se respetó su derecho a la salud, porque tampoco tenía obra social. ¿Qué habría ocurrido si en ese interín alguno de los padres moría? Ese chico no podía heredar porque no estaba definida su filiación”, especuló Lamm.
Fuente: Diario Uno
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