El médico de familia y la justicia. Análisis de las diferentes posiciones que puede ocupar el médico de familia en un proceso judicial
Noviembre 2011 - Fernando León Vázquez, médico de familia. Centro de Salud San Juan de la Cruz. Pozuelo de Alarcón. Licenciado en Derecho. Coordinador del Grupo Lex Artis. SoMaMFyC
Este artículo pretende revisar brevemente los principales roles que puede ocupar un médico de familia en un procedimiento judicial, y que no son muy diferentes de los que puede desempeñar cualquier otro médico
Introducción
No es infrecuente que al recibir un médico la carta de un juzgado le invada una sensación de zozobra, derivada de la ignorancia del medio ante el que cree que tendrá que enfrentarse. "¿Qué habré hecho?", puede preguntarse, "¿qué me puede pasar?", "¿quién puede ayudarme?". Y no digamos si debe acudir por fin al juzgado, esperar pacientemente en el pasillo a ser llamado (toda la mañana perdida) para enfrentarse al entorno desconocido de un tribunal, contestando a las preguntas médicas de profesionales del derecho, legos en nuestra disciplina.
Sin embargo, al leer el escrito con más detenimiento podrá comprobar que el asunto tiene poco que ver con él: quizás se le pide tan sólo un informe sobre una atención a una víctima de maltrato, o una copia de la historia clínica necesaria para un proceso. Otras veces se le convoca en un procedimiento para que preste testimonio por haber asistido a quien presenta la demanda civil o se querella en el proceso penal. Las menos de las veces el requerimiento se refiere a una posible imputación del médico en un procedimiento penal, siendo éste el único caso en el que su preocupación estaría justificada, y deberá buscar abogado que le represente en juicio.
Este artículo pretende revisar brevemente los principales roles que puede ocupar un médico de familia en un procedimiento judicial. No son muy diferentes de los que puede desempeñar cualquier otro médico. Para hacerlo utilizaré la información presentada en la mesa dedicada a este tema del XX Congreso de la Sociedad Madrileña de Medicina Familiar y Comunitaria, que tuve la suerte de moderar el pasado 14 de abril de 2011 en Madrid, y cuyos ponentes fueron la Magistrada del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 y Jueza Decana de Majadahonda, Ilma. Sra. Dª Elena Cortina Blanco, el profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Pontificia de Comillas (ICADE), fundador y consejero del bufete de abogados Asjusa Letramed, D. Federico de Montalvo Jääskeläinen, y el Dr. Juan de Dios González Caballero, médico de familia del Centro de Salud La Alberca de Murcia y máster en Valoración del Daño Corporal por la Universidad de Murcia.
El papel del médico ante la justicia
Un procedimiento judicial es un proceso constituido por una sucesión ordenada de actos jurídicos, cuya finalidad es la obtención del derecho de los litigantes, o lo que es lo mismo, la realización de la Justicia. Se trata por tanto de una sucesión organizada de actos que garantizan la protección de los derechos de los participantes, incluidos en principios jurídicos tales como el de audiencia o el de igualdad procesal de las partes. El médico, como cualquier otro ciudadano, está llamado por la Ley a colaborar en la administración de esa Justicia. En este proceso intervienen diferentes actores, algunos profesionales del derecho, como el juez, el fiscal, el abogado, el procurador o el forense. Otros sujetos son ajenos a la profesión jurídica, como el testigo, el perito, el testigo-perito, el demandante, el demandado, el imputado, el querellante, la víctima, la acusación particular y la popular o el miembro del jurado. Desempeñando cualquiera de estos roles podemos encontrarnos a un médico de familia.
Sin embargo, las situaciones en las que es más relevante nuestra condición profesional de médicos es cuando somos reclamados como testigo, como perito (o testigo-perito) y como imputado en un proceso penal. Una situación de la que también nos ocuparemos es la de testigo en un proceso contencioso-administrativo en la que se reclama una indemnización a la institución pública en la que prestamos nuestros servicios por unos hechos derivados de una actuación sanitaria propia, en la que nos hemos visto directamente implicados. No nos ocuparemos de la actuación forense, propia del profesional médico experto en materia jurídica, Medicina y derecho; sólo excepcionalmente un juez reclamará la actuación de un médico de familia en ausencia del forense titular, en temas de naturaleza penal que no admitan demora, y que exceden los propósitos de este artículo.
Pretendo que repasemos los diferentes papeles que puede adoptar, aconsejar sobre cómo actuar en cada caso, y hacerlo en las dos horas de las que disponemos para ello. Hemos escogido diferentes sujetos que intervienen en el proceso, y hemos ubicado a un MF en cada uno de ellos, de modo que obtenemos principalmente:
• El MF como testigo en proceso penal o civil en el que no es parte.
• El MF como perito (o perito-testigo) en proceso penal o civil.
• El MF como testigo en proceso contencioso administrativo, cuando se denuncia a la Administración Sanitaria para la que trabaja, por un acto en el que el médico ha intervenido de algún modo.
• El MF como imputado en proceso penal.
Y vamos a dejar de lado otras situaciones menos habituales, por distintas razones
• Forense, porque el médico lo será por haber aprobado la oposición o estar actuando con un contrato de interino. Se le supone sabedor de sus funciones.
• Jurado, porque en tal papel su condición de médico es indiferente, salvo como causa de dispensa en función del asunto que se dirima.
• Demandado en proceso civil, dado que es excepcional en médicos que trabajan sólo para la Administración Pública.
Puede haber más situaciones, pero infrecuentes.
El médico de familia como testigo en un proceso social, civil o penal
El médico puede ser requerido para aportar su testimonio en cualquier proceso por haber sido testigo de hechos relevantes para el caso que se juzga. La jurisdicción (civil, penal, social...) dependerá de la naturaleza del asunto que se debata. Será civil cuando se trate de una reclamación económica de una persona (demandante) contra otra (demandada), sean personas físicas o jurídicas (una empresa, una sociedad...). Si la demandada a la que se le exige el pago de una cantidad de dinero indemnizatorio fuera una administración pública (incluido un servicio público de salud), la jurisdicción que deberá juzgar es la contenciosa-administrativa. En este caso el médico, aunque acuda a declarar por unos hechos en los que ha participado y en los que presuntamente se ha generado un daño, lo hace en calidad de testigo.
En la jurisdicción social se discuten temas laborales o reclamaciones relativas a prestaciones de la Seguridad Social, frecuentemente un paciente reclama la denegación de incapacidad permanente en el grado solicitado. El ámbito penal aborda los temas de mayor gravedad, relativos a la comisión de delitos y faltas tipificados como tales en el código.
El interrogatorio del testigo es un medio de prueba a través del cual se incorpora al proceso la declaración de hechos presenciados (vistos u oídos) por una persona ajena al mismo, siempre que se trate de hechos controvertidos (no hay acuerdo entre las partes en reconocer su veracidad) y tengan relación con el objeto del proceso en curso. El momento en que se realiza es durante la vista oral, en los casos penales puede realizarse en dos momentos: en la fase de instrucción y en la de juicio oral.
El médico testigo puede acudir a petición de una de las partes (demandante, demandado, acusación, defensa, fiscal) o a instancia del juez de instrucción en la fase inicial de un proceso penal. Cuando entre en vigor la reciente modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, será el fiscal encargado de la investigación quien cite al testigo en la fase de instrucción penal. En los casos de agresión verbal o física al médico, que pueden ser tipificados como delito de atentado, la declaración del médico que ha sido víctima del hecho también reviste forma de declaración testifical.
El testigo tiene una serie de obligaciones. La primera de ellas es la de acudir al juzgado en el día y hora señalados, so pena de una multa pecuniaria de hasta 5.000 €, que podrá elevarse hasta una sanción mayor de naturaleza penal si reincide en su incomparecencia, tras ser acusado de un delito de desobediencia. Tiene obligación de prestar juramento o promesa de decir la verdad, y contestar verazmente a las preguntas que le formulen las partes, incluido el fiscal, y el juez, con alguna limitación en relación con el secreto profesional que comentaremos. El juez velará porque las preguntas sean relevantes para el caso, sean claras y respetuosas con el testigo, que puede pedir aclaraciones.
Antes de iniciarse la declaración, el juez informa de sus obligaciones al testigo, y le hace las preguntas generales del artículo 367.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) sobre su identificación, relación con las partes, etc..., que pudieran causar su tacha como testigo neutral, por ejemplo si es familiar de una de las partes. En este último caso podrá dar su testimonio, pero sobre él pesará una sospecha de parcialidad.
El contenido de su declaración se refiere a los hechos de los que ha tenido directamente noticia (percibidos por sus sentidos). Sólo excepcionalmente se admite el testigo de referencia, que declara sobre lo que otros han dicho conocer, cuando sea imposible recurrir al testigo directo; en este caso deberá citar cuál es la fuente de su conocimiento (razón de ciencia). Es aconsejable que el médico al declarar conteste a las preguntas con claridad, objetividad, en términos sencillos y comprensibles, ciñéndose exclusivamente al contenido de la pregunta sin explicar fisiopatologías complejas. Cuando no comprenda una pregunta, puede pedir aclaración a quien la formuló, y si no tiene datos para la respuesta o no recuerda algún aspecto de lo que le preguntan, que así lo manifieste. Puede acudir al juzgado con notas o un resumen de la historia clínica (mejor no llevar la propia historia, o las pruebas complementarias, que probablemente ya constarán en autos) y solicitar al juez consultarlas si es necesario para responder alguna pregunta. Muchas veces se le pedirá sencillamente que se ratifique en algún informe previamente emitido, o que reconozca su firma de un documento.
El médico debe contestar con la autoridad que le confiere su profesión, consciente de la importancia de su testimonio para resolver el caso. Como testigo, está llamado a declarar sobre lo que ha visto u oído en un caso determinado, no se está juzgando su actuación concreta ni sus conocimientos profesionales en determinada materia.
El testigo no tiene derecho a ser asistido por un abogado. Se trata de alguien ajeno al proceso, así que no está en riesgo de ser afectado por el resultado del mismo. En el proceso penal, si del testimonio del testigo se dedujera que pudiera tener alguna relación directa en el caso que se discute, de forma que pudiera suponer una imputación persona para él, la declaración debe ser interrumpida para advertirle de que pasa a otra condición procesal, con otros derechos diferentes (por ejemplo, la asistencia letrada).
Como norma general, el testigo no puede declarar por escrito, ni a distancia por videoconferencia, ni de manera anónima, salvo en casos extremos en que exista un riesgo real y grave para el declarante (testigos protegidos), o en que el desplazamiento al juzgado sea muy gravoso para el testigo (por enfermedad, o por residir en el a gran distancia). En estas circunstancias deberá notificarlo al secretario judicial con antelación a la celebración de la vista. El proceso prima el derecho de los litigantes, y la presunción de inocencia del imputado penal, sobre los derechos del testigo; por lo que se establece la forma oral y pública para la declaración como norma general.
El testigo tiene derecho a reclamar justificadamente una indemnización, no una remuneración, por los gastos y perjuicios que la comparecencia le suponga: día de trabajo perdido, desplazamientos... El juez fija la cuantía de la indemnización, que abonará la parte que le propuso para que declarase, y a su vez ésta podrá incluirla como una "costa" del proceso de la que resarcirse en caso de ganar el pleito. Además tiene el derecho a ser tratado con respeto durante la declaración, a no responder preguntas valorativas, oscuras, poco claras y a no declarar sobre lo que está sujeto a secreto profesional.
El médico-testigo y el secreto profesional
El secreto médico profesional es el deber del médico de no revelar datos confidenciales del paciente que afecten a su intimidad y que conozca por su asistencia sanitaria, mientras el paciente no lo autorice expresamente. Este deber puede chocar con el de colaboración con la Justicia. Demos un breve repaso a la normativa al respecto.
La protección legal de la confidencialidad de los datos sanitarios del paciente es muy amplia. La propia Constitución Española de 1978 en su artículo 18 recoge el derecho a la intimidad personal de todos los ciudadanos. También el artículo 7.3 de la Ley de Protección de Datos señala que los datos referentes a la salud gozan de una especial protección y sólo pueden ser cedidos en situaciones tasadas. El artículo 7 de la Ley de Autonomía del Paciente señala su carácter confidencial, y limita en su artículo 16 del acceso a los datos contenidos en la historia clínica. El grado de protección es tal, que el código Penal, en su artículo 199.2 castiga con penas de prisión de hasta cuatro años a los profesionales que divulguen secretos de otra persona.
Sin embargo, no se trata de una obligación absoluta, ya que existen excepciones al deber de secreto, como la necesidad de compartir los datos con otros profesionales sanitarios implicados en la atención, la evitación de daños a terceros o los casos exceptuados en la Ley. Uno de los casos en los que el secreto puede ser vulnerado es para la colaboración con la Justicia. Y así, el código Penal en el artículo 408 castiga al funcionario que no promueva la persecución de los delitos que conozca, o intente evitarlos cuando pueda hacerlo (art. 450). El artículo 11 de la Ley de Protección de Datos exige el consentimiento del interesado para comunicar datos de carácter personal, excepto cuando el destinatario sea el Ministerio Fiscal, los jueces o tribunales en el ejercicio de sus funciones. El artículo 16 de la Ley de Autonomía del Paciente libera de la obligación de anonimizar los datos sanitarios a los supuestos de investigación judicial, en los cuales se estará a lo que dispongan los jueces y tribunales en el proceso correspondiente. El nuevo Código de Deontología Médica, como hacía el anterior Código, establece en su artículo 30 como excepción al secreto profesional la comparecencia ante un tribunal en una causa penal.
Ahora bien, que haya obligación de declarar como testigo no significa la autorización para la vulneración indiscriminada del secreto. El artículo 24 de la Constitución, referido a la Justicia, establece que "la Ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos". Esta regulación legal del secreto ante la Justicia no se ha desarrollado para los profesionales sanitarios, mientras que sí lo ha hecho para los abogados, eclesiásticos y, curiosamente, periodistas. Sí encontramos una limitación en el artículo 16 de la Ley de Autonomía del Paciente, que establece que el acceso a los datos contenidos en la historia clínica queda restringido a los estrictamente necesarios para la finalidad para la que se obtienen. Por extensión y sentido común, la revelación del secreto será realizada de la manera más restrictiva posible.
Este problema no se plantea cuando hayamos sido citados como testigos a instancia de la parte cuya intimidad va a ser revelada, o cuando seamos preguntados por el abogado que le representa, o si los datos que vamos a revelar ya son conocidos por las partes, como ocurre en el caso de que ya dispongan de copia de los informes o de la historia clínica. Pero aún en estos casos, debemos seguir los criterios del artículo 30 del Código de Deontología Médica, que señala que la revelación del secreto se hará en todo caso "exclusivamente ante quien tenga que hacerlo, en sus justos límites, con el asesoramiento del Colegio si lo precisara".
En la práctica, ante una pregunta que nos pueda suponer un problema de vulneración del secreto médico, nos dirigiremos respetuosamente al juez que presida la vista y se lo haremos saber antes de contestar. Él será el que decida sobre la pertinencia o no de obtener una respuesta para la resolución del caso, ponderando el derecho a la intimidad del paciente frente al derecho a obtener una protección jurídica efectiva de las partes.
Si el juez decide liberarnos de la obligación del secreto, lo que será más frecuente en los procesos penales, y contestamos, nunca se nos podrá imputar por un delito de vulneración del secreto (artículo 199 del código Penal). Pero si aún así creemos que debemos preservar la intimidad de nuestro paciente, nos enfrentamos a una posible acusación de desacato al tribunal, que se resolvería en un juicio penal aparte, en el que deberíamos justificar nuestra negativa a responder a la pregunta. Por el contrario, el juez puede estimar nuestra objeción a contestar y determinar que la pregunta quede sin respuesta.
Así lo establece en el ámbito no penal la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 371.1, señalando en relación a los testigos con deber de guardar secreto que "cuando, por su estado o profesión, el testigo tenga el deber de guardar secreto respecto de hechos por los que se le interrogue, lo manifestará razonadamente y el tribunal, considerando el fundamento de la negativa a declarar, resolverá, mediante providencia, lo que proceda en Derecho. Si el testigo quedara liberado de responder, se hará constar así en el acta". En el ámbito penal, el deber de secreto puede decaer con más facilidad ante el derecho de defensa del acusado, pero puede alegarse a través del artículo 417.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que establece que "no podrán ser obligados a declarar como testigos:...2º) Los funcionarios públicos, tanto civiles como militares, de cualquier clase que sean, cuando no pudieren declarar sin violar el secreto que por razón de sus cargos estuviesen obligados a guardar, o cuando, procediendo en virtud de obediencia debida, no fueren autorizados por su superior jerárquico para prestar la declaración que se les pida".
El médico de familia como perito
En la misma fase probatoria de cualquier juicio, además de la prueba testifical de la que ya nos hemos ocupado, tiene cabida la declaración de los expertos en determinada materia que se juzga, los peritos. El juez no puede ser experto en todas las materias que ante él se presentan, para superar esta limitación puede recurrir al auxilio de personas que por su ciencia o arte puedan asesorarle en aspectos científicos y técnicos del asunto que se dirime. La presencia del perito está justificada tanto en procesos civiles, sociales (laborales), contencioso administrativos como penales, si bien en estos últimos es frecuente que el juez recurra al auxilio del médico forense, que actúa como experto médico y jurista al mismo tiempo, y sobre todo es útil al juez por ser neutral ante las partes en conflicto.
El médico a menudo es llamado para responder a las dudas que surgen en el proceso, bien a solicitud de las partes, bien de oficio por el juez en los procesos penales. El perito "de parte" tiene un sesgo de posible parcialidad, si bien el hecho de haber sido requerido por uno de los litigantes no debería afectar a sus conclusiones profesionales; por lo que no es infrecuente que las partes se pongan de acuerdo en designar a un solo perito (además de abaratar los costes) recurriendo a las listas de peritos ofrecidas en los colegios de médicos.
Una vez que comunica al juzgado o tribunal la aceptación del encargo, la tarea del médico perito consiste en emitir un informe dentro del plazo que le hayan señalado. Para hacerlo, puede contar con acceso a la información clínica del proceso, incluyendo el examen clínico del paciente, si fuera necesario. Posteriormente será citado en la vista oral para ratificarse en su peritaje y contestar a las dudas de las partes. A menudo su informe versará sobre las consecuencias de las lesiones sufridas por un paciente, el alcance de las secuelas a nivel personal y laboral, los días de impeditivos y no impeditivos, y las expectativas de recuperación; de modo que el juez pueda cuantificar la indemnización por daños y perjuicios a un lesionado. Por ello los médicos que se dedican al peritaje suelen haber recibido formación específica sobre valoración del daño corporal. El perito tiene derecho a ser remunerado por su informe, para lo cual puede exigir una "provisión de fondos" antes de emitirlo.
Es habitual que se recurra a especialistas hospitalarios para peritar sobre el objeto del proceso, por entenderse una mayor competencia y experiencia en determinada materia. Sin embargo, la visión de conjunto del médico de familia puede aportar al proceso aspectos que podrían pasar inadvertidos para el superespecialista, contextualizando las consecuencias de las lesiones en todos los aspectos vitales. Además, en aquellos procesos en los que se juzgan hechos del ámbito extrahospitalario, tiene más sentido que sea el médico de Primaria el que valore si la práctica fue adecuada teniendo en cuenta la circunstancia y el medio en el que se produjo, la práctica ortodoxa conforme a la situación concreta, la lex artis ad hoc.
Existe también la figura del "testigo-perito" en el ámbito civil, poco desarrollada (art. 370.4 Ley de Enjuiciamiento Civil) y que ha recibido críticas por poner en peligro la objetividad e imparcialidad necesarias en el perito. Se trata de un testigo directo de hechos relevantes para el proceso, que además tiene condición de experto en determinada materia. Así, si el médico es citado como testigo-perito, sin necesidad de elaborar un informe pericial previo, deberá responder a las preguntas que se le formulen tanto en relación a los hechos de los que fue testigo directo, como aquellas relacionadas con su experiencia y conocimientos. Por ejemplo, le preguntarán como testigo sobre las características de las lesiones que atendió de tal paciente, y también se le cuestionará como perito sobre las secuelas que podrán tener, a la larga, dichas lesiones.
En esta figura se confunden los papeles del testigo, que está obligado a declarar de forma verbal sobre hechos pasados de los que posee un conocimiento subjetivo y directo, y que no tiene derecho a remuneración; con el perito, escogido por su competencia en la materia, que dictamina voluntaria y objetivamente, por escrito y verbalmente, sobre hechos presentes o futuros que no conocía antes de su intervención en el proceso, y de forma remunerada. En este papel nos encontraremos a menudo los médicos de familia por la proximidad al paciente, que deberemos auxiliar al juez en su comprensión de los hechos juzgados. En este caso, deberemos ser siempre prudentes en las respuestas periciales, ya que será imposible sacudirnos de la carga de subjetividad que supone estar informando sobre un paciente al que previamente conocemos, y porque a menudo carecemos de formación específica sobre la actividad pericial.
El médico como testigo en el proceso contencioso administrativo
Cuando un paciente, o su familia, entiende que ha sufrido una deficiente asistencia sanitaria por parte de un servicio público de salud, tiene la posibilidad de reclamar directamente ante la Administración una indemnización pecuniaria por el daño y el perjuicio que se le ha ocasionado. Así encontramos reclamaciones por errores o retrasos en el diagnóstico o en el tratamiento, malos resultados tras una terapia, efectos secundarios de las mismas, etcétera.
El primer paso es la reclamación previa por vía administrativa, directamente ante el servicio de salud, sin necesidad de acudir a los tribunales ni de estar auxiliado por un abogado. La Administración reclamada estudia el caso, pudiendo rechazar la reclamación, no contestar (lo que tiene las mismas consecuencias que el rechazo, pasados seis meses sin respuesta) o iniciar un procedimiento (expediente) para estudiar el caso, al final del cual puede optar por alguna de las opciones previas, o bien dar la razón al paciente y atender total o parcialmente sus pretensiones económicas. Normalmente quien paga la indemnización en este caso es la aseguradora de responsabilidad civil que tiene contratado el servicio de salud.
Si el perjudicado queda insatisfecho por la solución de la Administración, puede interponer un recurso de alzada ante el superior jerárquico de la misma Administración, habitualmente la Consejería de Sanidad, resuelto el cual queda abierta la vía judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa, ante la que se
reclamará la responsabilidad patrimonial de la Administración.
Existe otro procedimiento a través del cual la Administración Pública se hace cargo de tales indemnizaciones, en el caso en que el funcionario o asimilado sea condenado por vía penal. La responsabilidad subsidiaria de los entes públicos por hechos delictivos es exigible cuando son cometidos por una persona con carácter de autoridad, agentes, contratados o funcionarios públicos, siempre que los hechos se produzcan en el ejercicio del cargo público que desempeñen, y que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuviesen confiados. La responsabilidad por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, reconocida por el artículo 106.2 de la Constitución y los artículos 139-143 de la Ley de Procedimiento Administrativo, prevé el derecho de indemnización por toda lesión que los particulares sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. El artículo 121 del código Penal otorga la opción al perjudicado de acudir a la vía administrativa, o bien mantener la pretensión de resarcimiento dentro del proceso penal, prohibiendo expresamente la duplicidad indemnizatoria.
El médico de familia que ha intervenido en la asistencia podrá ser llamado a testificar durante el expediente administrativo, normalmente instruido por un inspector médico; o bien en la fase judicial del proceso contencioso administrativo. En estos casos acude como testigo, si bien los hechos que se debaten tienen que ver con actuaciones propias de las que se pueden derivar consecuencias económicas para la Administración o su aseguradora, pero no para el médico. Las normas que rigen para establecer la culpabilidad de la Administración son más rígidas que las de un proceso penal (responsabilidad objetiva, doctrina del daño desproporcionado).
La Ley 4/1999 prevé la posibilidad de que la Administración que se ha visto perjudicada económicamente por la actuación de uno de sus empleados pueda "repetir" contra el causante, es decir, que inicie una acción de regreso civil contra el médico, en el que se le exija un resarcimiento económico por lo que tuvo que pagar al paciente o su familia. Mientras el pago lo cubra la aseguradora, esta posibilidad no suele verificarse; pero sí podría ocurrir que se abriera un procedimiento disciplinario contra el profesional si se detectan hechos sancionables por esta vía.
El médico como imputado en un proceso penal
Llegamos a la situación más desagradable para cualquiera, afortunadamente pocas veces se verá a un médico de familia representando este papel, y en la mayoría de los casos con resultado de sobreseimiento del procedimiento sin llegar a abrirse juicio oral. En el proceso judicial español la vía penal es rápida, gratuita, implica al Ministerio Fiscal en favor del perjudicado y no cierra otras jurisdicciones, por lo que es escogida a menudo como la de inicio para poder contar con el material probatorio para acudir posteriormente a otras instancias.
Los tipos penales por los que pueden ser acusados los médicos de familia, con su referencia del código Penal, son:
• Imprudencia médica, con resultado de muerte (homicidio imprudente, art. 142) o lesiones (arts. 147-152) como delito, o bien como falta (arts. 621, 617)
• Suicidio asistido y eutanasia (art. 143 y ss.)
• Aborto y lesiones al feto (arts. 144-146, 157-158)
• Abandono o denegación del deber de socorro (art. 195 y 196)
• Violación del secreto profesional (arts. 199)
• Falsedad documental (art. 390)
• Intrusismo (art. 403), que no contempla la mera discrepancia de competencias entre distintas especialidades médicas, sino ante la ausencia de titulación como licenciado en Medicina
Dada la naturaleza de estos tipos penales y la pena máxima que conllevan (menor de nueve años de prisión), el procedimiento que habitualmente se utiliza es el "abreviado"; excepto en el caso de la omisión de socorro en que es el "procedimiento del juicio con tribunal del jurado", cuya primera fase de instrucción es similar al abreviado.
El médico será requerido en primer lugar ante el juzgado de instrucción del lugar donde ocurrieron los hechos que se le imputan. Al recibir la citación, deberá ponerse en contacto con la institución en la que presta sus servicios, que le asignará un abogado propio o bien uno de la aseguradora, que es la que se hará cargo de la indemnización resultante de la responsabilidad subsidiaria de la Administración. En caso de estar cubierto por un seguro de responsabilidad civil profesional, deberá comunicar al mismo su situación procesal para que puedan ofertarle un abogado. Algunas pólizas permiten que el médico escoja al abogado que le asistirá en juicio. La comparecencia en calidad de "imputado" tiene ventajas procesales, siendo más protectora del compareciente que si acude como mero testigo:
• Derecho a guardar silencio no declarando si no quiere, a no contestar alguna o algunas de las preguntas que le formulen
• Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable
• Derecho a designar abogado y a solicitar su presencia para que asista a las diligencias judiciales de declaración e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto. Si no designara abogado, se procederá a la designación de oficio
• Derecho a ser asistido gratuitamente por un intérprete, cuando se trate de extranjero que no comprenda o no hable el castellano
• Derecho a que le instruya de sus derechos
Durante las diligencias previas se producirá la declaración ante el juez, el fiscal y la acusación, el médico estará asistido por su abogado y podrá negarse a responder a las preguntas que le puedan perjudicar. También se recabarán a instancia de las partes y del propio juez otros testimonios, investigaciones de la policía judicial, pruebas documentales como la historia clínica, peritajes, examen e informe forense del perjudicado... El juez hará una valoración libre de la pruebas.
Tras completarse el proceso de instrucción, el juez puede llegar al convencimiento de que no existen indicios racionales de delito o falta, dictando el sobreseimiento de las actuaciones y comunicándolo a las partes. O por el contrario, puede estimar que existe un posible delito y debe continuarse con el proceso, solicitando a las partes que formulen su escrito de acusación para acordar, en su caso, la apertura del juicio oral.
Si la acusación se refiere a una falta (que conlleva una pena de menor cuantía sin privación de libertad) el juez dictará sentencia. Si se trata de un delito que conlleva una pena máxima menor de cinco años, se remitirá al Juzgado de lo Penal de la provincia, mientras que si es mayor de cinco años será la Audiencia Provincial quien deba juzgarlo. En el caso del delito por omisión de auxilio, la competencia corresponde al Tribunal del Jurado, que se constituirá en la Audiencia Provincial.
Cabe la posibilidad de que el acusado preste su conformidad con la pena propuesta por las partes, cuando no exceda los seis años de prisión, dictando el juez la sentencia en esos términos sin llegar a completar el proceso.
Ante el tribunal que debe juzgar se repetirán las pruebas propuestas en la fase llamada de juicio oral, incluyendo el interrogatorio del acusado. Al final del proceso, el acusado puede quedar absuelto por el juez o tribunal, o ser condenado a penas de privación de libertad, inhabilitación profesional, multa, o privaciones especiales (del permiso de conducir, de armas, etc...) y la indemnización por daños y perjuicios a la víctima que corresponda (responsabilidad civil por hechos delictivos). El médico podrá interponer a través de sus representantes recurso de apelación ante el tribunal superior jerárquico que ha dictado la sentencia para que proceda a revisarla, tras las alegaciones de las partes. En tanto no se resuelve el recurso, la sentencia queda en suspenso, aunque pueden permanecer las medidas cautelares.
No es infrecuente que al recibir un médico la carta de un juzgado le invada una sensación de zozobra, derivada de la ignorancia del medio ante el que cree que tendrá que enfrentarse. "¿Qué habré hecho?", puede preguntarse, "¿qué me puede pasar?", "¿quién puede ayudarme?". Y no digamos si debe acudir por fin al juzgado, esperar pacientemente en el pasillo a ser llamado (toda la mañana perdida) para enfrentarse al entorno desconocido de un tribunal, contestando a las preguntas médicas de profesionales del derecho, legos en nuestra disciplina.
Sin embargo, al leer el escrito con más detenimiento podrá comprobar que el asunto tiene poco que ver con él: quizás se le pide tan sólo un informe sobre una atención a una víctima de maltrato, o una copia de la historia clínica necesaria para un proceso. Otras veces se le convoca en un procedimiento para que preste testimonio por haber asistido a quien presenta la demanda civil o se querella en el proceso penal. Las menos de las veces el requerimiento se refiere a una posible imputación del médico en un procedimiento penal, siendo éste el único caso en el que su preocupación estaría justificada, y deberá buscar abogado que le represente en juicio.
Este artículo pretende revisar brevemente los principales roles que puede ocupar un médico de familia en un procedimiento judicial. No son muy diferentes de los que puede desempeñar cualquier otro médico. Para hacerlo utilizaré la información presentada en la mesa dedicada a este tema del XX Congreso de la Sociedad Madrileña de Medicina Familiar y Comunitaria, que tuve la suerte de moderar el pasado 14 de abril de 2011 en Madrid, y cuyos ponentes fueron la Magistrada del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 y Jueza Decana de Majadahonda, Ilma. Sra. Dª Elena Cortina Blanco, el profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Pontificia de Comillas (ICADE), fundador y consejero del bufete de abogados Asjusa Letramed, D. Federico de Montalvo Jääskeläinen, y el Dr. Juan de Dios González Caballero, médico de familia del Centro de Salud La Alberca de Murcia y máster en Valoración del Daño Corporal por la Universidad de Murcia.
El papel del médico ante la justicia
Un procedimiento judicial es un proceso constituido por una sucesión ordenada de actos jurídicos, cuya finalidad es la obtención del derecho de los litigantes, o lo que es lo mismo, la realización de la Justicia. Se trata por tanto de una sucesión organizada de actos que garantizan la protección de los derechos de los participantes, incluidos en principios jurídicos tales como el de audiencia o el de igualdad procesal de las partes. El médico, como cualquier otro ciudadano, está llamado por la Ley a colaborar en la administración de esa Justicia. En este proceso intervienen diferentes actores, algunos profesionales del derecho, como el juez, el fiscal, el abogado, el procurador o el forense. Otros sujetos son ajenos a la profesión jurídica, como el testigo, el perito, el testigo-perito, el demandante, el demandado, el imputado, el querellante, la víctima, la acusación particular y la popular o el miembro del jurado. Desempeñando cualquiera de estos roles podemos encontrarnos a un médico de familia.
Sin embargo, las situaciones en las que es más relevante nuestra condición profesional de médicos es cuando somos reclamados como testigo, como perito (o testigo-perito) y como imputado en un proceso penal. Una situación de la que también nos ocuparemos es la de testigo en un proceso contencioso-administrativo en la que se reclama una indemnización a la institución pública en la que prestamos nuestros servicios por unos hechos derivados de una actuación sanitaria propia, en la que nos hemos visto directamente implicados. No nos ocuparemos de la actuación forense, propia del profesional médico experto en materia jurídica, Medicina y derecho; sólo excepcionalmente un juez reclamará la actuación de un médico de familia en ausencia del forense titular, en temas de naturaleza penal que no admitan demora, y que exceden los propósitos de este artículo.
Pretendo que repasemos los diferentes papeles que puede adoptar, aconsejar sobre cómo actuar en cada caso, y hacerlo en las dos horas de las que disponemos para ello. Hemos escogido diferentes sujetos que intervienen en el proceso, y hemos ubicado a un MF en cada uno de ellos, de modo que obtenemos principalmente:
• El MF como testigo en proceso penal o civil en el que no es parte.
• El MF como perito (o perito-testigo) en proceso penal o civil.
• El MF como testigo en proceso contencioso administrativo, cuando se denuncia a la Administración Sanitaria para la que trabaja, por un acto en el que el médico ha intervenido de algún modo.
• El MF como imputado en proceso penal.
Y vamos a dejar de lado otras situaciones menos habituales, por distintas razones
• Forense, porque el médico lo será por haber aprobado la oposición o estar actuando con un contrato de interino. Se le supone sabedor de sus funciones.
• Jurado, porque en tal papel su condición de médico es indiferente, salvo como causa de dispensa en función del asunto que se dirima.
• Demandado en proceso civil, dado que es excepcional en médicos que trabajan sólo para la Administración Pública.
Puede haber más situaciones, pero infrecuentes.
El médico de familia como testigo en un proceso social, civil o penal
El médico puede ser requerido para aportar su testimonio en cualquier proceso por haber sido testigo de hechos relevantes para el caso que se juzga. La jurisdicción (civil, penal, social...) dependerá de la naturaleza del asunto que se debata. Será civil cuando se trate de una reclamación económica de una persona (demandante) contra otra (demandada), sean personas físicas o jurídicas (una empresa, una sociedad...). Si la demandada a la que se le exige el pago de una cantidad de dinero indemnizatorio fuera una administración pública (incluido un servicio público de salud), la jurisdicción que deberá juzgar es la contenciosa-administrativa. En este caso el médico, aunque acuda a declarar por unos hechos en los que ha participado y en los que presuntamente se ha generado un daño, lo hace en calidad de testigo.
En la jurisdicción social se discuten temas laborales o reclamaciones relativas a prestaciones de la Seguridad Social, frecuentemente un paciente reclama la denegación de incapacidad permanente en el grado solicitado. El ámbito penal aborda los temas de mayor gravedad, relativos a la comisión de delitos y faltas tipificados como tales en el código.
El interrogatorio del testigo es un medio de prueba a través del cual se incorpora al proceso la declaración de hechos presenciados (vistos u oídos) por una persona ajena al mismo, siempre que se trate de hechos controvertidos (no hay acuerdo entre las partes en reconocer su veracidad) y tengan relación con el objeto del proceso en curso. El momento en que se realiza es durante la vista oral, en los casos penales puede realizarse en dos momentos: en la fase de instrucción y en la de juicio oral.
El médico testigo puede acudir a petición de una de las partes (demandante, demandado, acusación, defensa, fiscal) o a instancia del juez de instrucción en la fase inicial de un proceso penal. Cuando entre en vigor la reciente modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, será el fiscal encargado de la investigación quien cite al testigo en la fase de instrucción penal. En los casos de agresión verbal o física al médico, que pueden ser tipificados como delito de atentado, la declaración del médico que ha sido víctima del hecho también reviste forma de declaración testifical.
El testigo tiene una serie de obligaciones. La primera de ellas es la de acudir al juzgado en el día y hora señalados, so pena de una multa pecuniaria de hasta 5.000 €, que podrá elevarse hasta una sanción mayor de naturaleza penal si reincide en su incomparecencia, tras ser acusado de un delito de desobediencia. Tiene obligación de prestar juramento o promesa de decir la verdad, y contestar verazmente a las preguntas que le formulen las partes, incluido el fiscal, y el juez, con alguna limitación en relación con el secreto profesional que comentaremos. El juez velará porque las preguntas sean relevantes para el caso, sean claras y respetuosas con el testigo, que puede pedir aclaraciones.
Antes de iniciarse la declaración, el juez informa de sus obligaciones al testigo, y le hace las preguntas generales del artículo 367.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) sobre su identificación, relación con las partes, etc..., que pudieran causar su tacha como testigo neutral, por ejemplo si es familiar de una de las partes. En este último caso podrá dar su testimonio, pero sobre él pesará una sospecha de parcialidad.
El contenido de su declaración se refiere a los hechos de los que ha tenido directamente noticia (percibidos por sus sentidos). Sólo excepcionalmente se admite el testigo de referencia, que declara sobre lo que otros han dicho conocer, cuando sea imposible recurrir al testigo directo; en este caso deberá citar cuál es la fuente de su conocimiento (razón de ciencia). Es aconsejable que el médico al declarar conteste a las preguntas con claridad, objetividad, en términos sencillos y comprensibles, ciñéndose exclusivamente al contenido de la pregunta sin explicar fisiopatologías complejas. Cuando no comprenda una pregunta, puede pedir aclaración a quien la formuló, y si no tiene datos para la respuesta o no recuerda algún aspecto de lo que le preguntan, que así lo manifieste. Puede acudir al juzgado con notas o un resumen de la historia clínica (mejor no llevar la propia historia, o las pruebas complementarias, que probablemente ya constarán en autos) y solicitar al juez consultarlas si es necesario para responder alguna pregunta. Muchas veces se le pedirá sencillamente que se ratifique en algún informe previamente emitido, o que reconozca su firma de un documento.
El médico debe contestar con la autoridad que le confiere su profesión, consciente de la importancia de su testimonio para resolver el caso. Como testigo, está llamado a declarar sobre lo que ha visto u oído en un caso determinado, no se está juzgando su actuación concreta ni sus conocimientos profesionales en determinada materia.
El testigo no tiene derecho a ser asistido por un abogado. Se trata de alguien ajeno al proceso, así que no está en riesgo de ser afectado por el resultado del mismo. En el proceso penal, si del testimonio del testigo se dedujera que pudiera tener alguna relación directa en el caso que se discute, de forma que pudiera suponer una imputación persona para él, la declaración debe ser interrumpida para advertirle de que pasa a otra condición procesal, con otros derechos diferentes (por ejemplo, la asistencia letrada).
Como norma general, el testigo no puede declarar por escrito, ni a distancia por videoconferencia, ni de manera anónima, salvo en casos extremos en que exista un riesgo real y grave para el declarante (testigos protegidos), o en que el desplazamiento al juzgado sea muy gravoso para el testigo (por enfermedad, o por residir en el a gran distancia). En estas circunstancias deberá notificarlo al secretario judicial con antelación a la celebración de la vista. El proceso prima el derecho de los litigantes, y la presunción de inocencia del imputado penal, sobre los derechos del testigo; por lo que se establece la forma oral y pública para la declaración como norma general.
El testigo tiene derecho a reclamar justificadamente una indemnización, no una remuneración, por los gastos y perjuicios que la comparecencia le suponga: día de trabajo perdido, desplazamientos... El juez fija la cuantía de la indemnización, que abonará la parte que le propuso para que declarase, y a su vez ésta podrá incluirla como una "costa" del proceso de la que resarcirse en caso de ganar el pleito. Además tiene el derecho a ser tratado con respeto durante la declaración, a no responder preguntas valorativas, oscuras, poco claras y a no declarar sobre lo que está sujeto a secreto profesional.
El médico-testigo y el secreto profesional
El secreto médico profesional es el deber del médico de no revelar datos confidenciales del paciente que afecten a su intimidad y que conozca por su asistencia sanitaria, mientras el paciente no lo autorice expresamente. Este deber puede chocar con el de colaboración con la Justicia. Demos un breve repaso a la normativa al respecto.
La protección legal de la confidencialidad de los datos sanitarios del paciente es muy amplia. La propia Constitución Española de 1978 en su artículo 18 recoge el derecho a la intimidad personal de todos los ciudadanos. También el artículo 7.3 de la Ley de Protección de Datos señala que los datos referentes a la salud gozan de una especial protección y sólo pueden ser cedidos en situaciones tasadas. El artículo 7 de la Ley de Autonomía del Paciente señala su carácter confidencial, y limita en su artículo 16 del acceso a los datos contenidos en la historia clínica. El grado de protección es tal, que el código Penal, en su artículo 199.2 castiga con penas de prisión de hasta cuatro años a los profesionales que divulguen secretos de otra persona.
Sin embargo, no se trata de una obligación absoluta, ya que existen excepciones al deber de secreto, como la necesidad de compartir los datos con otros profesionales sanitarios implicados en la atención, la evitación de daños a terceros o los casos exceptuados en la Ley. Uno de los casos en los que el secreto puede ser vulnerado es para la colaboración con la Justicia. Y así, el código Penal en el artículo 408 castiga al funcionario que no promueva la persecución de los delitos que conozca, o intente evitarlos cuando pueda hacerlo (art. 450). El artículo 11 de la Ley de Protección de Datos exige el consentimiento del interesado para comunicar datos de carácter personal, excepto cuando el destinatario sea el Ministerio Fiscal, los jueces o tribunales en el ejercicio de sus funciones. El artículo 16 de la Ley de Autonomía del Paciente libera de la obligación de anonimizar los datos sanitarios a los supuestos de investigación judicial, en los cuales se estará a lo que dispongan los jueces y tribunales en el proceso correspondiente. El nuevo Código de Deontología Médica, como hacía el anterior Código, establece en su artículo 30 como excepción al secreto profesional la comparecencia ante un tribunal en una causa penal.
Ahora bien, que haya obligación de declarar como testigo no significa la autorización para la vulneración indiscriminada del secreto. El artículo 24 de la Constitución, referido a la Justicia, establece que "la Ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos". Esta regulación legal del secreto ante la Justicia no se ha desarrollado para los profesionales sanitarios, mientras que sí lo ha hecho para los abogados, eclesiásticos y, curiosamente, periodistas. Sí encontramos una limitación en el artículo 16 de la Ley de Autonomía del Paciente, que establece que el acceso a los datos contenidos en la historia clínica queda restringido a los estrictamente necesarios para la finalidad para la que se obtienen. Por extensión y sentido común, la revelación del secreto será realizada de la manera más restrictiva posible.
Este problema no se plantea cuando hayamos sido citados como testigos a instancia de la parte cuya intimidad va a ser revelada, o cuando seamos preguntados por el abogado que le representa, o si los datos que vamos a revelar ya son conocidos por las partes, como ocurre en el caso de que ya dispongan de copia de los informes o de la historia clínica. Pero aún en estos casos, debemos seguir los criterios del artículo 30 del Código de Deontología Médica, que señala que la revelación del secreto se hará en todo caso "exclusivamente ante quien tenga que hacerlo, en sus justos límites, con el asesoramiento del Colegio si lo precisara".
En la práctica, ante una pregunta que nos pueda suponer un problema de vulneración del secreto médico, nos dirigiremos respetuosamente al juez que presida la vista y se lo haremos saber antes de contestar. Él será el que decida sobre la pertinencia o no de obtener una respuesta para la resolución del caso, ponderando el derecho a la intimidad del paciente frente al derecho a obtener una protección jurídica efectiva de las partes.
Si el juez decide liberarnos de la obligación del secreto, lo que será más frecuente en los procesos penales, y contestamos, nunca se nos podrá imputar por un delito de vulneración del secreto (artículo 199 del código Penal). Pero si aún así creemos que debemos preservar la intimidad de nuestro paciente, nos enfrentamos a una posible acusación de desacato al tribunal, que se resolvería en un juicio penal aparte, en el que deberíamos justificar nuestra negativa a responder a la pregunta. Por el contrario, el juez puede estimar nuestra objeción a contestar y determinar que la pregunta quede sin respuesta.
Así lo establece en el ámbito no penal la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 371.1, señalando en relación a los testigos con deber de guardar secreto que "cuando, por su estado o profesión, el testigo tenga el deber de guardar secreto respecto de hechos por los que se le interrogue, lo manifestará razonadamente y el tribunal, considerando el fundamento de la negativa a declarar, resolverá, mediante providencia, lo que proceda en Derecho. Si el testigo quedara liberado de responder, se hará constar así en el acta". En el ámbito penal, el deber de secreto puede decaer con más facilidad ante el derecho de defensa del acusado, pero puede alegarse a través del artículo 417.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que establece que "no podrán ser obligados a declarar como testigos:...2º) Los funcionarios públicos, tanto civiles como militares, de cualquier clase que sean, cuando no pudieren declarar sin violar el secreto que por razón de sus cargos estuviesen obligados a guardar, o cuando, procediendo en virtud de obediencia debida, no fueren autorizados por su superior jerárquico para prestar la declaración que se les pida".
El médico de familia como perito
En la misma fase probatoria de cualquier juicio, además de la prueba testifical de la que ya nos hemos ocupado, tiene cabida la declaración de los expertos en determinada materia que se juzga, los peritos. El juez no puede ser experto en todas las materias que ante él se presentan, para superar esta limitación puede recurrir al auxilio de personas que por su ciencia o arte puedan asesorarle en aspectos científicos y técnicos del asunto que se dirime. La presencia del perito está justificada tanto en procesos civiles, sociales (laborales), contencioso administrativos como penales, si bien en estos últimos es frecuente que el juez recurra al auxilio del médico forense, que actúa como experto médico y jurista al mismo tiempo, y sobre todo es útil al juez por ser neutral ante las partes en conflicto.
El médico a menudo es llamado para responder a las dudas que surgen en el proceso, bien a solicitud de las partes, bien de oficio por el juez en los procesos penales. El perito "de parte" tiene un sesgo de posible parcialidad, si bien el hecho de haber sido requerido por uno de los litigantes no debería afectar a sus conclusiones profesionales; por lo que no es infrecuente que las partes se pongan de acuerdo en designar a un solo perito (además de abaratar los costes) recurriendo a las listas de peritos ofrecidas en los colegios de médicos.
Una vez que comunica al juzgado o tribunal la aceptación del encargo, la tarea del médico perito consiste en emitir un informe dentro del plazo que le hayan señalado. Para hacerlo, puede contar con acceso a la información clínica del proceso, incluyendo el examen clínico del paciente, si fuera necesario. Posteriormente será citado en la vista oral para ratificarse en su peritaje y contestar a las dudas de las partes. A menudo su informe versará sobre las consecuencias de las lesiones sufridas por un paciente, el alcance de las secuelas a nivel personal y laboral, los días de impeditivos y no impeditivos, y las expectativas de recuperación; de modo que el juez pueda cuantificar la indemnización por daños y perjuicios a un lesionado. Por ello los médicos que se dedican al peritaje suelen haber recibido formación específica sobre valoración del daño corporal. El perito tiene derecho a ser remunerado por su informe, para lo cual puede exigir una "provisión de fondos" antes de emitirlo.
Es habitual que se recurra a especialistas hospitalarios para peritar sobre el objeto del proceso, por entenderse una mayor competencia y experiencia en determinada materia. Sin embargo, la visión de conjunto del médico de familia puede aportar al proceso aspectos que podrían pasar inadvertidos para el superespecialista, contextualizando las consecuencias de las lesiones en todos los aspectos vitales. Además, en aquellos procesos en los que se juzgan hechos del ámbito extrahospitalario, tiene más sentido que sea el médico de Primaria el que valore si la práctica fue adecuada teniendo en cuenta la circunstancia y el medio en el que se produjo, la práctica ortodoxa conforme a la situación concreta, la lex artis ad hoc.
Existe también la figura del "testigo-perito" en el ámbito civil, poco desarrollada (art. 370.4 Ley de Enjuiciamiento Civil) y que ha recibido críticas por poner en peligro la objetividad e imparcialidad necesarias en el perito. Se trata de un testigo directo de hechos relevantes para el proceso, que además tiene condición de experto en determinada materia. Así, si el médico es citado como testigo-perito, sin necesidad de elaborar un informe pericial previo, deberá responder a las preguntas que se le formulen tanto en relación a los hechos de los que fue testigo directo, como aquellas relacionadas con su experiencia y conocimientos. Por ejemplo, le preguntarán como testigo sobre las características de las lesiones que atendió de tal paciente, y también se le cuestionará como perito sobre las secuelas que podrán tener, a la larga, dichas lesiones.
En esta figura se confunden los papeles del testigo, que está obligado a declarar de forma verbal sobre hechos pasados de los que posee un conocimiento subjetivo y directo, y que no tiene derecho a remuneración; con el perito, escogido por su competencia en la materia, que dictamina voluntaria y objetivamente, por escrito y verbalmente, sobre hechos presentes o futuros que no conocía antes de su intervención en el proceso, y de forma remunerada. En este papel nos encontraremos a menudo los médicos de familia por la proximidad al paciente, que deberemos auxiliar al juez en su comprensión de los hechos juzgados. En este caso, deberemos ser siempre prudentes en las respuestas periciales, ya que será imposible sacudirnos de la carga de subjetividad que supone estar informando sobre un paciente al que previamente conocemos, y porque a menudo carecemos de formación específica sobre la actividad pericial.
El médico como testigo en el proceso contencioso administrativo
Cuando un paciente, o su familia, entiende que ha sufrido una deficiente asistencia sanitaria por parte de un servicio público de salud, tiene la posibilidad de reclamar directamente ante la Administración una indemnización pecuniaria por el daño y el perjuicio que se le ha ocasionado. Así encontramos reclamaciones por errores o retrasos en el diagnóstico o en el tratamiento, malos resultados tras una terapia, efectos secundarios de las mismas, etcétera.
El primer paso es la reclamación previa por vía administrativa, directamente ante el servicio de salud, sin necesidad de acudir a los tribunales ni de estar auxiliado por un abogado. La Administración reclamada estudia el caso, pudiendo rechazar la reclamación, no contestar (lo que tiene las mismas consecuencias que el rechazo, pasados seis meses sin respuesta) o iniciar un procedimiento (expediente) para estudiar el caso, al final del cual puede optar por alguna de las opciones previas, o bien dar la razón al paciente y atender total o parcialmente sus pretensiones económicas. Normalmente quien paga la indemnización en este caso es la aseguradora de responsabilidad civil que tiene contratado el servicio de salud.
Si el perjudicado queda insatisfecho por la solución de la Administración, puede interponer un recurso de alzada ante el superior jerárquico de la misma Administración, habitualmente la Consejería de Sanidad, resuelto el cual queda abierta la vía judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa, ante la que se
reclamará la responsabilidad patrimonial de la Administración.
Existe otro procedimiento a través del cual la Administración Pública se hace cargo de tales indemnizaciones, en el caso en que el funcionario o asimilado sea condenado por vía penal. La responsabilidad subsidiaria de los entes públicos por hechos delictivos es exigible cuando son cometidos por una persona con carácter de autoridad, agentes, contratados o funcionarios públicos, siempre que los hechos se produzcan en el ejercicio del cargo público que desempeñen, y que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuviesen confiados. La responsabilidad por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, reconocida por el artículo 106.2 de la Constitución y los artículos 139-143 de la Ley de Procedimiento Administrativo, prevé el derecho de indemnización por toda lesión que los particulares sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. El artículo 121 del código Penal otorga la opción al perjudicado de acudir a la vía administrativa, o bien mantener la pretensión de resarcimiento dentro del proceso penal, prohibiendo expresamente la duplicidad indemnizatoria.
El médico de familia que ha intervenido en la asistencia podrá ser llamado a testificar durante el expediente administrativo, normalmente instruido por un inspector médico; o bien en la fase judicial del proceso contencioso administrativo. En estos casos acude como testigo, si bien los hechos que se debaten tienen que ver con actuaciones propias de las que se pueden derivar consecuencias económicas para la Administración o su aseguradora, pero no para el médico. Las normas que rigen para establecer la culpabilidad de la Administración son más rígidas que las de un proceso penal (responsabilidad objetiva, doctrina del daño desproporcionado).
La Ley 4/1999 prevé la posibilidad de que la Administración que se ha visto perjudicada económicamente por la actuación de uno de sus empleados pueda "repetir" contra el causante, es decir, que inicie una acción de regreso civil contra el médico, en el que se le exija un resarcimiento económico por lo que tuvo que pagar al paciente o su familia. Mientras el pago lo cubra la aseguradora, esta posibilidad no suele verificarse; pero sí podría ocurrir que se abriera un procedimiento disciplinario contra el profesional si se detectan hechos sancionables por esta vía.
El médico como imputado en un proceso penal
Llegamos a la situación más desagradable para cualquiera, afortunadamente pocas veces se verá a un médico de familia representando este papel, y en la mayoría de los casos con resultado de sobreseimiento del procedimiento sin llegar a abrirse juicio oral. En el proceso judicial español la vía penal es rápida, gratuita, implica al Ministerio Fiscal en favor del perjudicado y no cierra otras jurisdicciones, por lo que es escogida a menudo como la de inicio para poder contar con el material probatorio para acudir posteriormente a otras instancias.
Los tipos penales por los que pueden ser acusados los médicos de familia, con su referencia del código Penal, son:
• Imprudencia médica, con resultado de muerte (homicidio imprudente, art. 142) o lesiones (arts. 147-152) como delito, o bien como falta (arts. 621, 617)
• Suicidio asistido y eutanasia (art. 143 y ss.)
• Aborto y lesiones al feto (arts. 144-146, 157-158)
• Abandono o denegación del deber de socorro (art. 195 y 196)
• Violación del secreto profesional (arts. 199)
• Falsedad documental (art. 390)
• Intrusismo (art. 403), que no contempla la mera discrepancia de competencias entre distintas especialidades médicas, sino ante la ausencia de titulación como licenciado en Medicina
Dada la naturaleza de estos tipos penales y la pena máxima que conllevan (menor de nueve años de prisión), el procedimiento que habitualmente se utiliza es el "abreviado"; excepto en el caso de la omisión de socorro en que es el "procedimiento del juicio con tribunal del jurado", cuya primera fase de instrucción es similar al abreviado.
El médico será requerido en primer lugar ante el juzgado de instrucción del lugar donde ocurrieron los hechos que se le imputan. Al recibir la citación, deberá ponerse en contacto con la institución en la que presta sus servicios, que le asignará un abogado propio o bien uno de la aseguradora, que es la que se hará cargo de la indemnización resultante de la responsabilidad subsidiaria de la Administración. En caso de estar cubierto por un seguro de responsabilidad civil profesional, deberá comunicar al mismo su situación procesal para que puedan ofertarle un abogado. Algunas pólizas permiten que el médico escoja al abogado que le asistirá en juicio. La comparecencia en calidad de "imputado" tiene ventajas procesales, siendo más protectora del compareciente que si acude como mero testigo:
• Derecho a guardar silencio no declarando si no quiere, a no contestar alguna o algunas de las preguntas que le formulen
• Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable
• Derecho a designar abogado y a solicitar su presencia para que asista a las diligencias judiciales de declaración e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto. Si no designara abogado, se procederá a la designación de oficio
• Derecho a ser asistido gratuitamente por un intérprete, cuando se trate de extranjero que no comprenda o no hable el castellano
• Derecho a que le instruya de sus derechos
Durante las diligencias previas se producirá la declaración ante el juez, el fiscal y la acusación, el médico estará asistido por su abogado y podrá negarse a responder a las preguntas que le puedan perjudicar. También se recabarán a instancia de las partes y del propio juez otros testimonios, investigaciones de la policía judicial, pruebas documentales como la historia clínica, peritajes, examen e informe forense del perjudicado... El juez hará una valoración libre de la pruebas.
Tras completarse el proceso de instrucción, el juez puede llegar al convencimiento de que no existen indicios racionales de delito o falta, dictando el sobreseimiento de las actuaciones y comunicándolo a las partes. O por el contrario, puede estimar que existe un posible delito y debe continuarse con el proceso, solicitando a las partes que formulen su escrito de acusación para acordar, en su caso, la apertura del juicio oral.
Si la acusación se refiere a una falta (que conlleva una pena de menor cuantía sin privación de libertad) el juez dictará sentencia. Si se trata de un delito que conlleva una pena máxima menor de cinco años, se remitirá al Juzgado de lo Penal de la provincia, mientras que si es mayor de cinco años será la Audiencia Provincial quien deba juzgarlo. En el caso del delito por omisión de auxilio, la competencia corresponde al Tribunal del Jurado, que se constituirá en la Audiencia Provincial.
Cabe la posibilidad de que el acusado preste su conformidad con la pena propuesta por las partes, cuando no exceda los seis años de prisión, dictando el juez la sentencia en esos términos sin llegar a completar el proceso.
Ante el tribunal que debe juzgar se repetirán las pruebas propuestas en la fase llamada de juicio oral, incluyendo el interrogatorio del acusado. Al final del proceso, el acusado puede quedar absuelto por el juez o tribunal, o ser condenado a penas de privación de libertad, inhabilitación profesional, multa, o privaciones especiales (del permiso de conducir, de armas, etc...) y la indemnización por daños y perjuicios a la víctima que corresponda (responsabilidad civil por hechos delictivos). El médico podrá interponer a través de sus representantes recurso de apelación ante el tribunal superior jerárquico que ha dictado la sentencia para que proceda a revisarla, tras las alegaciones de las partes. En tanto no se resuelve el recurso, la sentencia queda en suspenso, aunque pueden permanecer las medidas cautelares.
Legislación
• Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 14 de septiembre de 1882
• Constitución Española, 29 de diciembre de 1978
• Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial
• Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común
• Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado (LOTJ)
• Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal
• Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/92, de 26 de noviembre
• Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal
• Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil
• Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de Información y Documentación clínica
• Código de Deontología Médica. Consejo General de Colegios de Médicos. Organización Médica Colegial. Julio 2011. Disponible en http://www.cgcom.org/sites/default/files/codigo_deontologia_medica_1.pdf
• Constitución Española, 29 de diciembre de 1978
• Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial
• Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común
• Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado (LOTJ)
• Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal
• Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/92, de 26 de noviembre
• Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal
• Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil
• Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de Información y Documentación clínica
• Código de Deontología Médica. Consejo General de Colegios de Médicos. Organización Médica Colegial. Julio 2011. Disponible en http://www.cgcom.org/sites/default/files/codigo_deontologia_medica_1.pdf
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