Responsabilizan a obra social por daños y perjuicios derivados de mala atención médica a afiliada embarazada
Partes: L. R. A. c/ OB. S. B.A y otros s/ daños y perjuicios - resp. prof. médicos y aux.
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
Sala/Juzgado: L
Fecha: 23-abr-2018
Se responsabiliza a la obra social por los daños y perjuicios derivados de la mala atención médica recibida por la actora, quien estando embarazada sufrió una pequeña pérdida que derivó en una histerectomía.
Sumario:
1.-Corresponde revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda contra una Obra Social por los daños y perjuicios derivados de la deficiente atención médica recibida por la actora, quien estando embarazada sufrió una pérdida y luego una mola uterina que derivó en una histerectomía, dado que aunque no esté probada la culpa de algún médico o personal del hospital es indudable la negligente e inconexa atención recibida por la actora, ya que hay una concreta falta de servicio imputable a la obra social demandada (responsable del nosocomio a través del cual da prestaciones) cuya obligación es brindar en cada caso y ante cada afiliado cobertura médica óptima.
2.-La Obra Social demandada a pesar de conocer perfectamente lo que había pasado y saber que había una demanda judicial varios meses antes de recibir la cédula que la citaba a juicio, se negó a dar alguna explicación y ocultó evidencia a la contraparte y al tribunal y ello es una conducta procesal reprochable, reñida con el deber de colaboración exigible a las partes y las meras negativas, tan comunes a mediados del siglo pasado, son desde hace bastante un indicio relevante contrario a la posición del reluctante.
3.-No debe ser ajeno al juicio judicial lo que 'acostumbra suceder, según el curso normal y ordinario de las cosas' (art. 901 del CC. Ley 340 ; art. 1727 del CCivCom., Ley 26.994 ), que es el principio de normalidad y debe entenderse que no es común el resultado dañoso sufrido por la actora, ya que de una ginecorragia -más o menos grave- no sigue normalmente una anemia tan extensa sin diagnóstico certero, ni que se interprete (por médicos) como posible hepatitis fulminante y que después otros facultativos indicaran que se había detectado una mola uterina.
4.-A los fines de determinar el daño moral sufrido por una paciente luego de una histerectomía corresponde valorar la sensación de desamparo que seguramente debió haber sufrido la señora en esos días de incertidumbre, dolor y permanente caída de su salud. Empeorando sin que el sanatorio brindase otras respuestas diferentes al reposo, pastillas y 'conductas expectantes'.
Fallo:
En Buenos Aires, a 23 de abril de dos mil dieciocho, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala "L" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado "L.R.A. c/ OB. S. B.A y otros s/ daños y perjuicios - reps. prof. médicos y aux." de acuerdo al orden del Dr. Liberman dijo:
I.- La Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y los médicos D.B. y R.E.R. de M.G. fueron demandados por R.A.L.
Reclamó indemnización de daños por las serias consecuencias de la atención recibida en el Sanatorio Dr. Julio Méndez a partir del 1° de febrero de 2000.
Los hechos fundantes del reclamo fueron sintetizados por la juez de grado desde fs. 672. Los reitero: dijo la actora que el 31 de enero de 2000, estando embarazada de aproximadamente 3 meses, mientras estaba en su trabajo sintió dolores abdominales y sufrió una pequeña pérdida de sangre. Juntó una muestra de coágulos desprendidos y al otro día fue a la Guardia de Obstetricia del Sanatorio Dr. Julio Méndez del I.M.O.S.
Se le indicó hacer una ecografía pero, ínterin, se produjo una hemorragia importante (fs. 11 vta.). Así que posteriormente fue trasladada a un quirófano y el Dr. D.B. le realizó un legrado (raspado).
Quedó internada. En esa oportunidad, enviaron muestras para que la Dra. M.G. las estudiara. No aparecieron signos de mola.
Le ordenaron tomar una medicación porque había quedado anémica, y hacer reposo por 10 días posteriores al alta. A los 13 días seguía con hemorragias, de modo que volvió al sanatorio. El 21 de febrero fue atendida por el Dr. F., quien sin revisarla le dijo que era normal y recetó Basofortina por 3 días más. El sábado 26 de febrero regresó con mucha hemorragia y dolor; la atendió la Dra.A.M.M., quien le diagnosticó hemorragia por mola.
Al otro día, el 27 a la madrugada, seguía internada y al levantar temperatura el diagnóstico fue "hepatitis fulminante" sin hacerle otros estudios.
El 28, en mal estado, tuvo atención de varios médicos, se confirmó que había tenido una mola uterina.
De modo que, según la señora L., el primer estudio efectuado por la patóloga Dra. R.D.M.G. había sido erróneo, lo que retrasó todo el tratamiento.
Por ser el único camino viable, aceptó que le hicieran una histerectomía. Tuvo diálisis por el compromiso de otros órganos. Y estuvo 33 días en terapia intensiva, 30 de ellos en coma medicamentosa. Pasó un día en terapia intermedia y 7 en Clínica médica. Como tenía mucho dolor y advirtió un moretón muy oscuro, pidió que la viera un traumatólogo.
El 7 de abril le dieron el alta médica, a pesar de que no podía hablar ni caminar. Le dijeron que la rehabilitación la hiciera por consultorios externos.
Refiere otros muchos padecimientos posteriores, que detalla y omito transcribir.
Imputó responsabilidad al Dr. B. porque -explicó- tuvo a su cargo la atención médica, hizo el legrado, requirió la biopsia y en definitiva obvió la mola uterina y no la extirpó. También a la Dra. R.D.M.G. por haber suscripto los informes de biopsia, contradictorios entre sí. Y a la Obra Social porque en su centro asistencial ocurrieron los hechos y, además, porque debe responder por la deficiente atención médica.
R.E.R. respondió el traslado de la demanda desde fs. 43.
Negó hechos, pero reconoció su intervención por indicación (la primera) del Dr. B. Su defensa se basó, fundamentalmente, en que el primer diagnóstico no fue errado con los elementos con que contaba.
No tenía un análisis de sangre, fundamental para poder avalar el diagnóstico de mola hidatiforme (de fs. 48). De manera que no hubo contradicciones entre el primer informe y el segundo.Invocó también en su defensa el informe del cuerpo Médico Forense firmado por el Dr. G.
Hizo unas extensas consideraciones de índole médica en relación al diagnóstico de mola hidatiforme. También ofreció prueba.
La Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (O.S.B.A.) contestó desde fs. 57. Hizo, como la anterior demandada, un extenso listado de negaciones sobre hechos invocados por la actora en su escrito liminar. Sostuvo que la realidad de los sucesos acontecidos difieren de lo manifestado por la actora en su demanda. Sin embargo no hizo saber cuál era esa "realidad". Se limitó a decir que los profesionales se desempeñaron con prudencia y pericia, y no hubo omisiones. El escueto capítulo de "Hechos" terminó con una aseveración de que la actora tuvo a su disposición toda la capacidad instalada y el recurso humano existente en el nosocomio.
El demandado B. intentó contestar el traslado de la demanda, pero lo hizo fuera de término (conf. fs. 154).
Por resolución obrante a fs. 672/91 todos los demandados fueron liberados de responsabilidad y la demanda fue rechazada, con costas a cargo de la actora.
Expresó agravios la señora L. a fs. 698/711.
Contestaron el traslado la Dra. R. con el escrito de fs. 713/720 y los sucesores del Dr. B. -a la sazón fallecido- a fs. 726/737.
La Obra Social se abstuvo de hacerlo.
Así sustanciada la crítica de la reclamante, pasaron los autos a resolver a fs. 743.
II.- Impugnado en apelación el rechazo íntegro de la pretensión indemnizatoria, inicialmente cabe decir que es bien diferente el punto de vista cuando se estudia la posible responsabilidad médica individual y la institucional, hospitalaria, o de sistemas de atención médica públicos o privados. Aquella es necesariamente subjetiva, salvo los supuestos de utilización de cosas riesgosas o viciosas; esta puede ser directa (y hasta objetiva) y la conducta del personal en el que delega la prestación no necesariamente debe ser declarada culposa.Puede haber daños consecuentes a defectos organizativos atribuibles al sistema de atención, o a culpas anónimas sin que sea menester demostrar la de tal o cual persona.
En la especie tal vez no esté probada la culpa de algún médico o personal del hospital (volveré más adelante sobre este problema). Mas es indudable la negligente e inconexa atención recibida por la señora. Hay una concreta falta de servicio imputable a una obra social (responsable del nosocomio a través del cual da prestaciones) cuya obligación es brindar en cada caso y ante cada afiliado cobertura médica óptima (conf., en lo pertinente, esta Sala ‘in re’ "Chávez c. Obra Social.", 2-2-2012, Exp. N° 13.908/2001).
Llámesele falta de servicio o, como los tribunales españoles, "un conjunto de posibles deficiencias asistenciales", es dable eximir "al paciente de la prueba de en cuál de los momentos de la atención médica se produjo la deficiencia y, por tanto, de la prueba de la identidad del facultativo que hubiere podido incurrir en ella" (De Ángel Yagüez, Ricardo: Responsabilidad civil por actos médicos. Problemas de prueba, Civitas Ediciones, Madrid, 1999, pág. 43).
Como recordara Najurieta, con cita de la CSJN y el señero dictamen de Mario Justo López en "González Oronó" (su voto en CNCiv. y Com. Fed., Sala 1ª., 4-11-03, J.A. 2004-II-599), "la función específica y la obligación primordial de la obra social demandada consiste en la prestación médica integral y óptima.Aun cuando en los litigios en que se imputa mala praxis médica es frecuente analizar separadamente las diversas etapas en las que se fracciona la atención médico-sanatorial, ello es sólo un recurso para tomar mayor conocimiento de los hechos pero no debe olvidarse que el paciente es un ser humano unitario, en situación vulnerable a causa de la enfermedad, que no está capacitado para corregir ni para controlar ámbitos ajenos a su ciencia y experiencia".
Citando a Bustamante Alsina, recuerdo que el sistema moderno de responsabilidad civil se asienta en la premisa teleológica de ser un instrumento de reparación. La función esencial de la responsabilidad en su técnica tradicional no es el castigo de los actos injustos, sino la indemnización de los daños injustos (L.L.142-980, citando a Starck, Savatier y Ripert; ver también el coincidente criterio de José M. López Olaciregui en la cita que aquél hiciera en su Teoría general de la responsabilidad civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1989, pág. 91 nota 102 al Nº 179). La sentencia apelada va por otro carril.
Antiguamente la responsabilidad por el hecho de otro estaba casi circunscripta al ilícito civil, poco tenía que ver con lo contractual. De otro lado, tal vez con estribo en esa concepción de la responsabilidad civil como respuesta de reproche a persona determinada por su actuación culposa, era imprescindible identificar a una persona física a la que cupiera enrostrar su acto dañoso.Gesto con mucho de simbolismo atávico, era paso ineludible para encontrar un legitimado pasivo corporativo, fuese el Estado, una empresa o cualquier otro que se valiese del obrar ajeno para cumplir su finalidad.
En tal sentido se decía que "para que exista responsabilidad indirecta de la empresa se requiere un hecho ilícito dañoso cometido con culpa por su dependiente" (Gamarra, citado críticamente por Kemelmajer de Carlucci, en Daños causados por dependientes, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, página 27). Y se resolvía que "si no media culpa en el médico interviniente no cabe responsabilizar al establecimiento asistencial con base en su obligación de seguridad, porque la existencia de aquélla (la culpa del médico) es la demostración de la violación de ese deber de seguridad" (SCBA citada por esta autora, loc. cit.).
Este criterio perimido es el que parece imperar en la sentencia. Combato firmemente la aserción de que "sin culpa del facultativo no hay responsabilidad de la clínica" (de fs. 677 vta.). La culpa del facultativo es solo una de las posibles vías para reconocer el deber resarcitorio. No admito que, al no haber demostrado la parte actora impericia o negligencia de los médicos demandados (de fs. 687 vta./688), "se impone el rechazo de la demanda también contra la institución hospitalaria/obra social" (de fs. 690 vta.).
III.- No comparto un criterio interpretativo tan injusto y alejado de la realidad actual (y de hace muchas década s) en la Argentina.
Prácticamente todos los contratos de prestación médica se establecen entre individuos demandantes y estructuras oferentes estatales o paraestatales, o empresas privadas o no. No se puede estudiar el fenómeno resarcitorio a través de ese anacrónico marco.
La responsabilidad puede ser del sistema y no de personas físicas individualizadas o identificables.Entonces es menester analizar si "el sistema" ha prestado el servicio en forma acorde a los criterios exigibles en orden a las circunstancias de personas, tiempo y lugar.
En la doctrina nacional Lorenzetti (Lorenzetti, Ricardo Luis, Responsabilidad civil de los médicos, Rubinzal - Culzoni Editores, Buenos Aires, 1997, tomo I, pág. 40) propuso este criterio hace más de 20 años y lo apliqué inmediatamente desde el caso "Rebollo" (J.N.Civil 31, 19-6-98, "R., G.R.", en J.A. 2000-II-591 y sig.). "El punto de partida debe ser la empresa para luego considerar al profesional dentro de ella". Como corolario, dado que el grado de interrelación entre los prestadores directos e indirectos o financiadores suele ser complejo y desconocido para el paciente o consumidor, este autor opina que "hay que evolucionar desde la perspectiva atomista, que considera que hay aquí un cúmulo de relaciones independientes, hasta una más integral que admita que hay una empresa que se obliga a prestar servicios médicos" (Lorenzetti, Ricardo Luis, La empresa médica, Rubinzal - Culzoni Editores, Buenos Aires, 1998, pág. 325). Es así que, en punto de vista que comparto, habla de "hecho de la empresa". Hay en el Derecho vigente una clara regulación de la actividad que puede ser imputada a la empresa; genera responsabilidad directa, no refleja, y la figura del dependiente es irrelevante frente al tercero. Con más generalidad, es la doctrina que receptara el art. 732 del CCyC, el principio de equiparación.
Lorenzetti cuestionaba en aquel entonces la ya clásica - pero, vista hoy a la distancia, insatisfactoria y artificiosa- explicación propiciada por Bueres acerca del encuadre de la responsabilidad de los médicos como contractual, a través de la estipulación a favor de tercero y la obligación de seguridad.Explicación que no pasaba de tesis muy razonable para la argumentación jurídica, como podía también ser la teoría de la estructura de la relación obligatoria.
Paradigma y tal vez punto de inicio en cuanto a la atribución de responsabilidades sistémicas, frente a la revocación por la alzada de la sentencia estimatoria de las pretensiones, en autos "González Oronó de Leguizamón" el entonces Procurador General hizo un dictamen que sentó doctrina citada innúmeras veces por autores y tribunales acerca del criterio de apreciación del funcionamiento de un sistema de salud como un todo. No se agota en la simple conjunción de recursos humanos y materiales. Explicó, con respecto a las obras sociales, que "el adecuado funcionamiento del sistema no se cumple tan sólo con la yuxtaposición de esos agentes y medios, o con su presencia pasiva o su uso meramente potencial, sino que resulta imprescindible, además, que todos ellos se articulen activamente en cada momento y con relación a cada paciente" (dictamen del Procurador General de la Nación del 21-10-83, Fallos 306:183; L.L. 1984-B, 394).
Estos razonamientos resultan perfectamente aplicables a la medicina prestada por cualquier institución, estatal o privada.
Parafraseando lo que a renglón seguido se afirmó en ese dictamen, un acto fallido en cualesquiera de las partes del sistema, en la medida que pudiera incidir en el restablecimiento del paciente, demorándolo, frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil, más riesgoso o más doloroso, necesariamente compromete la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema y su contralor.
En autos no sólo fueron demandados los médicos D.B. y R.R. En la demanda, en primer lugar aparece la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires.Así, además del cuestionamiento a la actuación de los médicos también está la de una institución destinada a prestar servicios y atención médica, que es la deudora primitiva y directa.
IV.- Seguiré ese método, sin perjuicio de estudiar la posible responsabilidad de los médicos.
Reitero ahora una especie de declaración de principios que no por conocidos son debidamente aplicados.
La Obra Social fue requerida a mediación y la primera audiencia se llevó a cabo el 5 de junio de 2007; una segunda ocurrió el 26 de ese mes. Tuvo entonces buena noticia de un posible reclamo judicial. Es más, cabe suponer que se dijo allí que la demanda ya estaba iniciada.
La obra social de la ciudad, notificada el 28 de septiembre, respondió el traslado de la demanda el 22 de octubre de 2007. Ello no obstante se permitió negar todo lo afirmado por la actora, incluso detalles que es obvio le constaban por surgir de la historia clínica. No hizo algún relato propio y la abogada se escudó en que "no cuenta con todos los elementos que permitan determinar la legitimidad y vigencia del reclamo." (de fs. 61).
Todo ese vacuo palabrerío se completó con la apodíctica pero inútil afirmación de que los profesionales del Sanatorio se desempeñaron con prudencia y pericia (.) y que la "señora L. tuvo a su disposición toda la capacidad instalada y el recurso humano existente en el mencionado nosocomio, desde el punto de vista técnico - médico".
O sea, la Obra Social, a pesar de conocer perfectamente lo que había pasado y saber que había una demanda judicial varios meses antes de recibir la cédula que la citaba a juicio, se negó a dar alguna explicación. Ocultó evidencia a la contraparte y al tribunal. Es una conducta procesal reprochable, reñida con el deber de colaboración exigible a las partes.Las meras negativas, tan comunes a mediados del siglo pasado, son desde hace bastante un indicio relevante contrario a la posición del reluctante.
Ante el panorama descripto, en la conducta de la demandada parece campear esa antigua visión individualista señalada por Morello (E.D. 132-954) que pretende sentarse en la cómoda negativa, omitiendo, "como espectador más que como partícipe necesario, lo que la jurisdicción aguardaba de ese litigante". Sólo cabe al juez (ahora, antes), "de acuerdo a las particularidades de caso y a la conducta obrada por las partes", reparar "en la quiebra del deber de cooperación, haciéndolo jugar contra el infractor." (E.D. 132-955).
En materia de responsabilidad médica, el principio general es que incumbe a quien ha sufrido un daño acreditar la relación causal entre la actuación del médico o la institución y el daño, y que el profesional actuó con impericia, imprudencia o negligencia. O que han existido fallas o faltas de servicio en relación causal con el daño. Pero analizando la cuestión a la luz de criterios diferentes a esos, vetustos, perimidos (ahora se habla de cargas probatorias dinámicas), esta no es tarea exclusiva del reclamante sino que se exige también a la institución o al profesional de la medicina aportar las pruebas necesarias en estrecha colaboración con el fin de dilucidar la controversia. Lo he dicho en numerosos precedentes incluso como juez de primera instancia en otros términos y con citas del eminente Morello ("Hacia una visión solidarista.", E.D.132-953; "En torno de la prueba", L.L. 1990-E, 1071) y Palacio (ver, p. ej. J. N. Civil 31 -ex JNECC N° 1-, "Quintero de Berrueta c. Asociación.", 4- 9-1987, en J.A. 1990-I-234).
He expuesto otras veces que creo, con Peyrano, que hay que "ir consolidando la idea de que el proceso de conocimiento es una empresa común a ambas partes" (J.A.2009-III-1346). Sostengo, trayendo también al prestigioso colega, que cuando el demandado está en condiciones de relatar su versión de lo ocurrido, no sólo tiene la facultad sino también la carga de hacerla saber al juez. Es una carga de afirmación; y el incumplimiento lo hace incurrir en violación de un deber de exposición, demostrativo de deslealtad y ejercicio abusivo del derecho de defensa (conf. Peyrano, Jorge W.; J.A. 2009-III-1345).
Como dicen Weingarten y Ghersi, el juez necesita que las partes -ambas, destacan los autores- reconstruyan el acontecimiento, premisa desde la cual realiza su labor cognoscitiva (J.A. 1993-IV-67). La consecuencia del incumplimiento de esa carga de afirmación, para éstos, es que se "objetiviza" la versión subjetiva de la contraparte.
En fin, las partes no tienen la facultad de ser veraces, tienen el deber de serlo. Así lo prescribe expresamente el art. 8 del Código procesal jujeño en orden al principio de probidad: "los que intervienen en el proceso tienen el deber de ser veraces y proceder de buena fe".
En palabras de Masciotra, "el proceso civil debe concebirse como una empresa compartida en pos de un ideal común: una sentencia justa que plasme la verdad material de los hechos debatidos en la causa. El ordenamiento ritual no sólo les impone cargas a los litigantes, sino el deber de colaboración, habida cuenta que están involucrados en una obra común" (E.D. 209-850).
V.- Creo también que no debe ser ajeno al juicio judicial lo que "acostumbra suceder, según el curso normal y ordinario de las cosas" (art. 901 del Código Civil ley 340; art. 1727 del CCyC, ley 26.994). Es el principio de normalidad.Y no es común el resultado dañoso sufrido por la actora tras los hechos motivo del caso.
De una ginecorragia -más o menos grave- no sigue normalmente una anemia tan extensa sin diagnóstico certero, ni que se interprete (por médicos) como posible hepatitis fulminante y que después otros facultativos (¿cuántos iban?) indicaran que se había detectado una mola uterina. Faltaba la histerectomía, los 33 días de internación en terapia intensiva en coma medicamentosa y más.
También, ínterin, la caída tratada en el hospital platense.
Y todo, en primer lugar, porque el médico que la atendió el día 1° de febrero, a pesar de las posibles alternativas, hizo diagnóstico sin indicar el ensayo de gonadotrofina coriónica humana.
Supongamos -como se defiende- que sólo atendió la emergencia. ¿Qué pasó con el Servicio del sanatorio que dio el alta dos días después sin profundizar para acertar en el diagnóstico? ¿Hizo la institución algún ateneo o reunión para tratar el caso de la señora L.? ¿Lo hizo el servicio de Ginecología u Obstetricia? ¿Hubo alguna coordinación? Las respuestas, por lo evidente (o al menos lo alegado y probado), son negativas. Recién se hicieron interconsultas cuando las papas quemaban, esto es cuando la reinternación de la señora en peligro de muerte. Una emergencia descripta como sepsis secundaria a foco séptico obstétrico, shock séptico con disfunción multiorgánica. Nada menos.
Hubo -como es lamentablemente común- una pasmosa fragmentación de la atención médica. No hubo un seguimiento del caso. Y parece injusto cargar al paciente con el peso -supuesta circunstancia enervante o eximente de responsabilidad del sistema- de que "obtiene (sic) el alta sanatorial con pérdidas normales y recomendación de seguimiento ambulatorio" a los dos días del legrado del Dr. B. (de la sentencia a fs. 690).
¿Quién, con algo de autoridad en medicina, dijo que todo eso eran "pérdidas normales" y para mero seguimiento ambulatorio?He sostenido reiteradamente y reafirmo que el modo de atención inorgánico y fragmentario atribuible directamente a las instituciones médicas y asistenciales, a los organizadores del sistema, constituye una objetiva agravación del riesgo que toda prestación médica puede entrañar. Es inadmisible soslayar, en palabras de Mario Justo López, "una deficiente atención que lo someta (al paciente) a un riesgo mayor del necesario, o bien, un resultado insólito o anormal, respecto del motivo de la intervención médica o la internación.". Es que el centro de la cuestión -como dictaminara más adelante en "González Oronó de Leguizamón"- no es una discusión científica acerca de la atención de una emergencia, sino que lo que el tribunal debía atender "porque era el objeto propio sometido a su decisión, consistía en establecer de qué modo se llegó a esa emergencia médica y la actuación del sistema frente a ella". Como en la especie, la señora de Leguizamón también estuvo a punto de morir debido a la deficiente, fragmentaria e inconexa atención de su post operatorio (cesárea), atribuible tal vez a la cirujana M.D.R.V. pero indudablemente a la obra social. Y la parte demandada enarbolaba como un gran éxito haberle salvado la vida.
Que a la postre se haya salvado la vida de la paciente - extremo destacado por el perito G.C. y el forense G.- no enerva la responsabilidad de quienes llevaron a ese límite la crisis de la paciente.
Esta dañina fragmentación, no por reiterada en la praxis institucional argentina, debe concederse como práctica aceptable.
VI.- Es para destacar que el médico tratante en primer lugar, el Dr. B. (que no había contestado el traslado de la demanda), respondiendo el traslado de la pericia ginecológica a fs.570, preguntara a la perito cuáles son las funciones del médico de guardia, quién fue el facultativo que atendió a la actora después del legrado, el que ordenó el traslado a sala y el alta el 3 de febrero. Detalló otros parámetros y posibles protocolos de actuación, interrogando a la perito si surgía de la HC una normativa específica al respecto. Y respecto a las funciones de guardia, emergencia, internación y seguimiento. Es curioso y llamativo porque en vez de formular preguntas él debió dar las respuestas a esas mismas preguntas.
Lo que claramente quiso mostrar tardíamente -y probarel médico B. es que en el hospital había una fragmentación en la atención de un paciente que entra por Guardia y es internado, y que no era de su incumbencia ordenar el examen de HGC mencionado como omisión por la perito a fs. 557 y 559 vta.
Esta dañina fragmentación se evidencia una vez más con el reiterado planteo de la patóloga demandada acerca de los límites de su función, que, por ejemplo, mereció la respuesta de la perito con especialidad en ginecología de fs. 582. Esto es: puede que las cosas sean o puedan ser como las describe la patóloga, pero eso no quita que pueda y deba -insiste la perito- pedir lo que necesite para lograr un correcto diagnóstico.
Tan llamativo como lo anterior es el tenor de la respuesta de los sucesores del Dr. B. a los agravios de la actora a fs. 726 vta./727. Él habría actuado sólo como un médico que estaba de guardia ese día, que recibió a la paciente con los síntomas que presentaba y con una ecografía que no sabía ni quién la había ordenado. Esto es síntoma de una desorganización y descontrol interno absolutamente inadmisible como práctica regular de la medicina, no ya mediana:de regular para abajo.
Porque si las cosas son (o fueron) como las describió esa parte, cuanto menos el Servicio de la especialidad obró decididamente mal. Tampoco explicó la Obra Social si existe un Servicio de Ginecología, o de Tocoginecología o de Obstetricia. La orden para hacer biopsia firmada por B. y que en copia agregara la Dra. R. (fs. 36) indica: Servicio Obstetricia.
La hoja de "Internación" de fecha 1/2/00 empieza aparentemente confeccionada por este médico, que insertó "enviada del Servicio de Ecografía con informe metrorragia y diagnóstico de posibles restos.". Después del legrado (en una hoja quirúrgica foliada como 16), al final el médico indicó "Post operatorio inmediato. queda a cargo del Servicio de Obstetricia".
El 3 de febrero, la Dra. B.D.W. ("Jefa Unidad Obstetricia") indica "Alta con seguimiento ambulatorio".
Afirmo sin lugar a dudas que el alta fue dada errada y prematuramente y con insuficientes elementos para un correcto juicio diagnóstico. Esto desmiente a la Obra Social: no hubo prudencia ni pericia de los profesionales, ni se actuó de conformidad a las reglas del arte de curar (leo nuevamente fs. 60 vta.).
VII.- Vuelvo por un momento a la conducta procesal omisiva y abusiva de la demandada Obra Social como fuerte indicio contrario a la defensa (art. 163, inciso 5°, del Código Procesal), y la encadeno con todo este entresijo puesto en evidencia por los propios médicos demandados y las pericias rendidas.
¿Puedo creer en consecuencia que la señora no fue a consulta al Sanatorio en el lapso que medió entre las dos internaciones? ¿Por qué? ¿Sólo porque no está en la historia clínica? ¿Quién tiene la responsabilidad de llevar una completa historia clínica? ¿El paciente? ¿O el médico o institución? Para estar a la altura de los tiempos, ¿el paciente tendría que sacarse una ‘selfie’ con el médico cada vez que fuese a consulta? La fecha cierta -sigamos en ‘millenials’- la daría al subirla a la nube.¿Estaremos exigiendo a un paciente que preconstituya prueba en momentos de vulnerabilidad física y especialmente psíquica? ¿Será estándar exigible al paciente preconstituir así prueba de que fue a consulta? No me parece que lo imponga el art. 377 del Código Procesal.
Sin embargo, la juez "culpa" a la paciente (fs. 690 y sig.) por no haber vuelto a consulta sólo porque nada dice la historia clínica. Muy por el contrario, afirmo que el Sanatorio cuanto menos debió demostrar que llevaba esos protocolos con todos los recaudos exigibles (ahora por ley), como así también los libros de guardia y atención ambulatoria.
Porque si la sentenciante se basó en la afirmación de la perito ginecóloga (fs. 559) de que "(.) Si sabemos que la actora no concurrió a consulta.", da la impresión de que, para así aseverarlo, la perito sólo miró la HC pero obvió lo que le dijo la actora (fs. 555) de que fue por dos veces y fue atendida por los Dres. F. una vez, y M. otra. (Claro; faltaron las ‘selfies’ para probarlo. Hay que reconocer que se popularizaron con generalidad con la del Oscar recién en 2014, y los lamentables sucesos de autos ocurrieron en 2000).
Vuelvo a cuestionarme y cuestionar a los destinatarios de este voto. ¿Será que la señora inventó los nombres de estos dos médicos? No me parece. Porque entre tanta cosa negada por la Ob.S.B.A. no advierto que negase que dentro de su cuerpo médico existan los dos facultativos nombrados, F. y M.
¿Tiene que desconfiar el tribunal sobre las aserciones del escrito liminar sobre la concurrencia a los 13 días y después el día 21 de febrero (fs.11 vta.)? Me inclino a desconfiar de la Obra Social que fue renuente a dar explicaciones en el pleito, llamada a juicio por mala praxis médica.
En la sentencia se imputa a la paciente la agravación de la dolencia mal diagnosticada por no ir a consulta.La omisión de registro de atención médica sólo puede imputarse al Sanatorio. Que es en este pleito la parte que actuó de mala fe, ocultó información y se negó a dar su versión de los hechos. Ni siquiera contestó el traslado de los agravios de la actora.
VIII.- Paso a otro tema. En cuanto al valor probatorio, a la fuerza probatoria de las pericias médicas, ya sean elaboradas por perito médico de lista o del Cuerpo Médico Forense, no son importantes según quién las elabore, sino cuando su contenido, analizado a través los principios de la sana crítica dentro de toda la prueba, brindan asesoramiento valedero al mostrar congruencia y permiten la reconstrucción histórica de los hechos (ver Weingarten y Ghersi, en J.A. 1993-IV-71; remito también a las apreciaciones sobre la realidad de las pericias que hace Alberto Bueres, en su Responsabilidad civil de los médicos, tomo 1, pág. 49 y siguientes, 2ª. edición, Hammurabi, Buenos Aires, 1992; en la 3ª. edición, Buenos Aires, 2006, pág. 40 y sig.).
Digo más: creo que hay que ponderar de modo diverso y con especial cuidado, según las circunstancias del caso, la fuerza probatoria de un informe del CMF en el marco de un expediente penal y la de los informes periciales en reclamos de indemnización en sede civil. En el primer proceso -es obvio- está en juego otra cosa que dinero, y por tanto los peritos médicos suelen medir con vara diferente las posibles consecuencias de lo que expresen en procesos penales.
Además, el informe pericial en sede penal, al menos en la etapa en que se llevó a cabo, no puede ser objeto de impugnación u observaciones por quien se sintiese afectado. En el caso sólo obra un dictamen en que un perito médico de parte (la actora) formuló unas trascendentes aclaraciones (fs.123/126) que no fueron apreciadas en su real dimensión.
No me parece que el rechazo de la demanda pueda estribar en que las conclusiones del informe del Dr. G., del CMF, son "contundentes y fundadas". Muy por el contrario, las conclusiones se dan de cabeza con las que se extrae de las pericias en sede civil y toda la literatura médica sobre el tema.
Las dos pericias producidas en el expediente civil apuntan suavemente y se deslizan hacia la marcación de posibles omisiones de alguno de los médicos demandados, el de la otra especialidad. Es llamativo pero coherente con lo que vengo diciendo acerca de la confiabilidad de los informes de los colegas médicos o, más aún, de la misma especialidad. Es la reticencia observable a la hora de emitir juicios en contra de los colegas, a la que hace referencia Bueres (op. cit., pág. 40 en la 3ª. edición, 2006).
La del perito médico patólogo (omito muchos datos sobre los que no hay cuestión, algunos reproducidos en la sentencia de primera instancia) respondió, a punto pericial de la colega R. referido a la conducta médica ante la sospecha de enfermedad trofoblástica gestacional y los medios diagnósticos adecuados, que "en la atención corresponde una buena anamnesis, un estudio ecográfico y medición de la BhgGC" (de fs. 457; el destacado es mío). Lo reiteró a fs. 475.
De su lado, la perito médica con especialidad en ginecología por un lado planteó la necesidad de solicitar HGC ("ante un aborto incompleto, sin datos de evaluaciones previas de la paciente, debió solicitarse HGC") (fs. 557; nuevamente es mío el destacado). Palos para el colega ginecólogo. Pero después dijo que la patóloga también debió pedir dicho dosaje (fs. 557 vta.).
Estimo que si la juez de primera instancia observó dentro de los informes periciales la terminante conclusión de que "el Dr. B.debió solicitar HGC al internar a la actora, dado que no tenía información sobre si la actora estaba embarazada y con un aborto incompleto o con otro tipo de patología que causase ginecorragia" (de la sentencia a fs. 684), otra debía ser la solución para este pleito. Más aún si esto se corrobora con las puntuaciones que hizo en los dos primeros párrafos de fs. 686, relativos a la pericia del patólogo.
Sin embargo, tras un tránsito por la doctrina que estimó aplicable a la apreciación judicial del asesoramiento pericial, recaló en un juicio de probabilidad de evitación del daño final. A fs. 688 ‘in fine’ señaló de uno de los informes que la perito no pudo asegurar que podría haberse evitado la histerectomía si se hubiera hecho un correcto diagnóstico. Entre el "quizás" y que "no lo podía asegurar" eligió la última alternativa. ¿Quién puede asegurar algo en prognosis médica? Pero en la alternativa, eligió la contraria al paciente. Paciente que, de un modo u otro, es un consumidor de un servicio (si bien no privado) de atención médica.
La lectura completa de los trabajos médicos que cito más adelante (los transcribo o cito parcialmente) confirman que un buen control evita normalmente una histerectomía.
El informe del médico del CMF Dr. G. exculpó a los médicos querellados a fs. 3 habida cuenta de las dificultades que presenta el diagnóstico de una mola hidatiforme (fs. 121/124, penal).
A veces es sencillo -explicó- cuando se presentan vesículas de color rosado llenas de líquido unido a un tallo único. Que el diagnóstico se haya hecho con posterioridad al primer legrado no significa, en su opinión, una conducta inadecuada en tiempo y forma porque el proceso pudo darse de una forma clara o generalizada.
Claro es que el forense omitió cualquier referencia, al revés que el colega Dr.Cappa -perito de la parte querellante en sede penal-, a la necesidad de realizar una ecografía y titulación de BhCG en conjunto con la clínica (fs. 123/126).
Es por demás llamativo que al forense G. le haya parecido suficiente una ecografía y la clínica si, según "los diferentes autores y la experiencia clínica coinciden en la gravedad del pronóstico, los riesgos de hemorragias incoercibles, las infecciones agregadas y/o riesgos de perforación uterina y transtornos de coagulación especialmente en los procesos infiltrativos y coriocarcinoma". En fin, si "la paciente presentó una afección severa con alta morbimortalidad por sepsis por mola hidatiforme", afirmo sin atisbo de duda que no fue adecuado un diagnóstico que prescindió la realización de un estudio que era de rigor.
Las conclusiones de G. aparecen -simple apariencia externa- como contundentes y fundadas, pero en realidad son parciales y absolutamente endebles no bien se estudia la cuestión con un poco de profundidad.
La sentencia apelada ha prescindido de las observaciones del perito de parte. Lo mismo ocurrió en grado de apelación con los extremos destacados por el perito de parte K.M. en "González Oronó", omisiones señaladas por el Procurador Mario Justo López (L.L. 1984-B, 394). Perito de parte cuyas observaciones habían sido adecuadamente ponderadas por la entonces juez de primera instancia Ana María Conde. No hay que descartar las explicaciones que provengan de un perito propuesto por la parte (hoy sería un "consultor técnico") solo por ese motivo. A veces la razón está del lado de una sola opinión, en contra de la de varios, del perito oficial o del CMF.
Creo que, amén de la discutible conducta de los médicos -tal vez simples engranajes de una máquina asistencial deshumanizada-, es indudable la negligente e inconexa atención recibida por la actora.
IX.- Un poco de literatura médica.
Bastaría con lo sufrido por la señora L.para eximir de puntualizar la gravedad de haber realizado un diagnóstico errado.
Poco podría agregarse a este respecto si se lee con detenimiento los informes periciales, incluso el del Cuerpo Médico Forense.
"Las consecuencias potencialmente graves, tanto emocionales, médicas y legales que derivan de un diagnóstico incorrecto de embarazo constituyen un problema en la práctica médica diaria. Para la confirmación del embarazo el médico debe apoyarse no sólo en la clínica y en un ensayo bioquímico cuyos resultados sean sencillos de interpretar y le permitan distinguir la presencia o no de embarazo" (Graciela Briozzo, María del Carmen Perego y María del Carmen Moirón, "Uso adecuado del ensayo de gonadotrofina coriónica humana en el diagnóstico de embarazo. ¿Sangre u orina?", en Guías y Recomendaciones, Maternidad Sardá, 2007, pág. 80).
En rigor, este trabajo propone identificar un proceso que disminuya la complejidad y los tiempos operativos, el plazo de entrega de resultados y la disminución de costos. Y las autoras recomiendan, antes de indicar la prueba en sangre, realizar un inmunoensayo cromatográfico cualitativo en orina (pág. 83).
Lo trascendente a extraer de esta guía es que se da por sentado que, para evitar las amenazas de aborto, la detección de embarazos ectópicos, y el propio diagnóstico y seguimiento de un embarazo normal, es necesario usar "los anticuerpos monoclonales específicos dirigidos contra la sub-unidad Beta de la hCG (hGC-ß) (.)", dado que los niveles de hCG pueden detectarse en suero u orina".
En lo que nos atañe, "ciertos tumores de células germinales (tanto de testículo cuanto de ovario) producen hCG, con lo que a través de su cuantificación se puede seguir la evolución de la patología" (pág.80).
Si esto debe -debe- hacerse durante el curso de un embarazo normal, cuánto más necesario es hacerlo cuando una posible pregnante cae a un servicio de guardia tocoginecológica con una importante metrorragia.
En el mismo orden de ideas, en la misma publicación está un trabajo de Casasco y Di Pietrantonio de 2008 referido al Aborto y es otra Guía de Atención. Explican las autoras cuáles son los tipos y etapas del aborto. En esa parte indican cuál debe ser el manejo de la amenaza de aborto y dicen que "[E]n caso de continuar con la sintomatología o surgir fiebre, dolor pelviano localizado o pérdidas sanguíneas con fetidez, proceder a su internación, cuantificar sub B HCG en sangre y realizar ecografía ginecológica" (Gabriela Casasco y Evangelina Di Pietrantonio, "Aborto: Guía de atención", en Guías y Recomendaciones, Hospital Materno Infantil Ramón Sardá, 2008, pág. 33) (el destacado es mío).
Tan elemental es el estudio de HCG que en el Tomo I de la "Propuesta normativa perinatal" del Ministerio de Salud y Acción Social de 1993 se indica para realizar una confirmación de embarazo: "También se confirma el embarazo por medio del dosaje de hormona coriónica gonadotrófica (HCG), por métodos inmunológicos" (Propuesta normativa perinatal, tomo I, Atención del embarazo normal, parto de bajo riesgo y atención.", pág. 43). Claro es, amén de otros signos conocidos.
En la sexta edición de 1977, Arrighi y Calandra (un clásico), en relación a la mola hidatiforme, señalan que se inicia como un embarazo normal, sin posibilidad de sospecha de degeneración de las vellosidades coriales en las primeras semanas de la gestación. Los síntomas se manifiestan a partir del segundo o tercer mes. Uno de los síntomas es una metrorragia, con pérdida de mediana abundancia pero persistente a pesar del tratamiento; en muchos casos muy intensa. El segundo es el volumen exagerado del útero; sigue la ausencia de latidos y movimientos fetales.Y, en la mayoría de los casos, anemia de intensidad variable (Arrighi, Leoncio A. y Calandra, Dante, Ginecología, 6ª. edición, López Libreros, Buenos Aires, 1977, pág. 207).
"El diagnóstico de presunción -siguen- se basa en la aparición del siguiente síndrome: metrorragias precoces en el curso de la gestación, aumento de volumen desproporcionalmente rápido del útero, ausencia de latidos y movimientos fetales después del cuarto mes, signos de gestosis, anemia y eliminación exagerada de gonadotrofinas con la orina" (op. cit., pág. 266).
Yendo al tratamiento, indicaban -si no en otra edición anterior, cuanto menos en 1977- que, "una vez evacuado el útero, hay que vigilar a la enferma por lo menos durante un año, multiplicando la investigación de las coriongonadotrofinas en la orina, cuya persistencia indica un estado de actividad sospechosa de trofoblasto (corioncarcinoma). La persistencia de la metrorragia o su reaparición, especialmente después de un raspado completo, es también un síntoma de mal pronóstico. Una conducta acertada propuesta por Acosta Sison es repetir el raspado una semana después, para asegurar la total eliminación de las vellosidades atípicas" (pág. 267).
La comparación con lo actuado (por omisión) por el servicio del Sanatorio Méndez exime de cualquier comentario. De no haber habido otras hemorragias, anemia, etc., la malformación bien pudo derivar en cáncer.
El sangrado vaginal es el síntoma más común de la presencia de mola hidatiforme, ocurre en el 97% de los casos (Martín Riegé, coordinador; Mesa de expertos: María Inés Bianconi, Juana Bayo, Clelia Vico y Marcos Goldsman: "Enfermedad Trofoblástica Gestacional", Consenso de Ginecología, en la Revista de la F.A.S.G.O., República Argentina, volumen 15, N° 1, junio de 2016, pág.6) (coinciden con un trabajo publicado en los Cadernos de atención primaria, Galicia, España, que se cita más adelante). "El riesgo de progresar a NTG [neoplasia trofoblástica gestacional] es significativo y está alrededor del 15% al 20% si no cursa con factores de riesgo, pero asciende al 30% si presenta alguno de los siguientes factores de riesgo: (.). Además, "es importante definir desde el inicio si la mola es de de bajo riesgo o alto riesgo." (pág. 7).
Más adelante, en orden al diagnóstico de embarazo molar, este Consenso de Ginecología señala que "el ultrasonido ha contribuido al diagnóstico precoz del embarazo molar. (.) Esto, sumado a la presencia del crecimiento uterino exagerado y niveles especialmente altos de hCG sub-ß, configura el diagnóstico del embarazo molar." Esto es: en consenso médico de la especialidad se da por sentado que hay que hacer el dosaje pertinente de hCG-ß.
Ese imprescindible seguimiento a que hiciera referencia antes también aparece en DiSaia - Creasman. Para estos autores estadounidenses, al tratar la neoplasia trofoblástica gestacional y los síntomas de las molas hidatiformes, "una única determinación de hCG carece de valor diagnóstico".
Apuntando al meollo relativo al diagnóstico, explican que para identificar una mola se han utilizado históricamente diversas técnicas de diagnóstico prepatológico. Pero la ecografía, que era la prueba de elección ya por aquel tiempo, debe ser extremadamente precisa. Por ese y otros motivos mencionan que "[E]l grupo de Yale ha propuesto el empleo combinado de ecografía y titulación de hCG para determinar si hay una mola hidatiforme". Combinando ambos estudios, en un 89% de los casos estudiados "se diagnosticaron correctamente como portadoras de molas hidatiformes" (Philip J. DiSaia, William T. Creasman, Oncología Ginecológica Clínica, 4ª. edición, 1994, edición en español, Mosby / Doyma Libros, Madrid, 1ª. reimpresión, 1995, pág. 214) (el destacado es mío).
Para ilustrar todo lo que no han ilustrado acabadamente los peritos actuantes, a riesgo de cansar me permito citar las opiniones coincidentes de un trabajo mexicano."La enfermedad trofoblástica gestacional (.) puede ser maligna o benigna, haber o no embrión (.)". (.) "En la actualidad, el diagnóstico se basa en la determinación sérica de ß-hCG, la evaluación radiográfica de una placa anteroposterior, telerradiografía de tórax, la valoración clínica y la evaluación ultrasonográfica. Estas parecen ser insuficientes para el diagnóstico certero en gestaciones tempranas. El diagnóstico temprano es decisivo en estos casos debido a su alto riesgo de malignización." (Ayala-Yáñez R, Briones-Landa C, Anaya-Coeto H, Leroy-López L., "Diagnóstico de embarazo molar por histeroscopia", en Ginecología y Obstetricia de México, 2012; vol. 80, núm. 8, pág. 541).
Termino con otro, proveniente de España. Allí se dice que "hay que pensar en mola si: Metrorragia: signo más habitual en 97% y motivo principal de consulta. Por rotura de vasos maternos al separarse las vesículas de la decidua. Náuseas, vómitos e hiperemesis: 30%, por aumento de valores de ß-HCG. Preeclampsia: su aparición precoz es muy sugestiva de mola y aparece en 25%. Expulsión de vesículas: patognomónico, pero infrecuente 11% y tardío. Hipertiroidismo 7%. Insuficiencia respiratoria aguda excepcional 2%.
"El diagnóstico se realiza precozmente gracias a la ecografía y a la medición cuantitativa de los niveles séricos de HCG, que suele ser mayor de lo esperado para la EG (>200.000 mUI/ml". (Paula Ríos Lage, Azucena Varela Suárez, Manuel Abuín Rodríguez, "Metrorragia de primer trimestre", Cadernos de atención primaria, año 2012, volumen 19, pág.338) (el destacado también es mío).
X.-Es indudable que ha habido una mala praxis institucional.
El Sanatorio, la Obra Social comprometida a brindar una adecuada atención médica ("óptima" decía la primitiva ley de obras sociales), ha estado muy por debajo de los estándares mínimos exigibles.
Cabe ahora preguntar si los médicos demandados han incurrido en falta reprochable civilmente.
Estando a los informes periciales de este expediente, tanto el ginecólogo de práctica ese día y la patóloga no cumplieron adecuadamente su función. Claro es que el perito patólogo ciñó el deber de su colega a analizar la muestra que se le acercó para estudio.
Tampoco omito que la defensa del ginecólogo puso énfasis en el buen trabajo que realizó ante la emergencia, y que el seguimiento estaba a cargo del Servicio.
He ido adelantando cuál era mi parecer al respecto. Si bien en una diligente atención (no parece ser el patrón del conducta ni protocolo real de servicio en ese hospital) tanto uno como otro debió solicitar la omitida prueba de dosaje, concuerdo en que el patólogo usualmente se remite al material que recibe y el médico de día atiende sus emergencias como puede. Creo que el ginecólogo no estuvo a la altura de las circunstancias. Pero -reitero- tal vez sea una pieza de una maquinaria hospitalaria vetusta y mal aceitada. Que prefiere las economías de recursos a la buena práctica asistencial.
Creo también que si cabe hacer un reproche de culpa médica individual la destinataria sería la Dra. B.D.W. Actuó en forma negligente y fuera de las normas de conducta de un médico de la especialidad. Actuó mal como jefa del servicio y mal como profesional dando el alta a la paciente.
Esta persona no fue demandada. Extraneidad al proceso que no enerva la facultad jurisdiccional de investigación y determinación del nexo causal del daño.Pero hago este señalamiento para satisfacción de aquellos que todavía quieren encontrar culpables antes que responsables.
Estimo -y así votaré- que la sentencia debe revocarse y hacer lugar al reclamo por los daños que fuesen resarcibles, condenando a la obra social demandada.
Paso a estudiar la medida del daño resarcible.
XI.- El primer rubro de la cuenta resarcitoria es la incapacidad física. Siguen la incapacidad psíquica y psicológica, gastos en asistencia psicológica y psiquiátrica, futuras intervenciones y gastos médicos, daño estético y daño moral.
Aclaro inicialmente que los montos a proponer al acuerdo son "históricos", toda vez que el consenso mayoritario de esta Sala es que los intereses se liquiden a tasa activa desde la fecha inicial, en la especie sería desde el 3 de febrero de 2000. De allí que los intereses (a tasa bancaria) también se empleen como un impropio corrector de la importante pérdida de valor adquisitivo entre 2000 y las fechas de las pericias, por las estimaciones dinerarias, por ejemplo.
En ese andarivel analizo la pericia de la Dra. V., ginecóloga (fs. 555/560. Observó una cicatriz quirúrgica por encima del ombligo de 21 cm x 1,5 cm, discrómica y fija a plano profundo (556) y otra también quirúrgica en la zona lateral del muslo y zona glútea. Hay fotografías.
Señaló la perito que en las imágenes adjuntas al expediente no aparece una prótesis en la cadera, a pesar de lo que se dijo en la demanda (fs. 13) (fs. 557 vta. /558). Cuantificó la incapacidad en un 40% por la extirpación del útero; pero (punto pericial "o" de fs.17 vta.) no aseguró que, con un diagnóstico adecuado, hubiera podido evitarse la histerectomía."Posiblemente, pero no lo podemos asegurar" (558 vta.).
Voy a considerar este capítulo de la cuenta en forma conjunta con el "daño estético". Ocurre que, por un lado, si bien - como referí- se habla de un 40% de discapacidad, tal vez la histerectomía era de indicación aun cuando el diagnóstico correcto hubiese sido oportuno. Estamos entonces ante la reparación de una pérdida de chance y el juez debe moverse entre la certeza y la incertidumbre. Por otro lado, las cicatrices han tenido que ver con los tratamientos realizados.
Hay otro punto de vista a integrar. A más de los sabidos contratiempos de una mujer al perder el útero, la señora había tenido descendencia y no hay prueba acabada de que era su intención ampliarla. Las meras afirmaciones hechas, por ejemplo al perito médico psiquiatra (leo fs. 538), no son elemento de prueba. Comparo edades de fs. 378 v./379 y 537, y advierto que el hijo menor nació cuando la señora tenía 32 años. Tampoco es para pasar por alto que el detallado relato que inicia la querella penal contra los médicos omite cualquier referencia al intento de quedar embarazada. No puedo presumir así nomás que repentinamente quiso tener otro a los 40 años.
Es más, en el relato de fs. 379 hay inconsistencias de fechas.
En esta materia encontramos entonces más bien un daño a la integridad de la persona (física en esta parte) y, siendo un perjuicio fundamentalmente económico el que debe ser resarcido, no se advierte que pueda admitirse que el susodicho 40% deba aplicarse a algún número de dinero por "punto de incapacidad". No hay, en materia civil, "tanto por punto de incapacidad", como propone la parte actora. Al menos para esta Sala.
Al evaluar dinerariamente este tema no olvido la cuestión de la caída durante la internación en terapia intensiva.Si bien no hay prueba de colocación de prótesis, una minusvalía y especialmente degeneración de tejidos fue advertida en el acto quirúrgico reparador llevado a cabo en el hospital platense (ver sobres adjuntos).
Estando entonces a la escasa prueba rendida en relación a la posible pérdida de capacidad económica en la hipótesis de evitabilidad de la histerectomía, me parece adecuado compensar a la señora con ochenta mil pesos.
XII.- Mejor explayado está en los informes periciales psiquiátrico (fs. 536/40) y psicológico (fs. 378/384) lo atinente al daño sufrido.
En orden a los dispares criterios acerca de la autonomía o no del daño psíquico y el moral, participo del que empieza por diferenciar el daño económico del extraeconómico. Y me parece que el daño psíquico es encuadrable en la primera categoría. Hace a las consecuencias indirectas que provoca la lesión psicofísica en la economía general de la persona (más que en su "patrimonio").
He explicado muchas veces, siguiendo a José Milmaniene, que daño psíquico supone modificación de la personalidad que se expresa a través de síntomas, inhibiciones, depresiones, bloqueos, actuaciones, etc., que son manifestaciones que permiten valorar el grado de injuria padecida. En cambio, daño moral supone sufrimiento subjetivo que puede no expresarse a través de alteraciones psicológicas; el dolor puede permanecer en la esfera subjetiva, sin desbordar el plano simbólico. Entonces, como dice este médico, al no poder ser clínicamente objetivable, la evaluación se halla totalmente sometida a los valores del que observa o juzga ("El daño psíquico", en Los nuevos daños, obra colectiva coordinada por Ghersi, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995, pág. 74/5). O, en palabras de Achával, en el daño moral no existe estructura patológica y por lógica consecuencia escapa a la valoración del perito médico (Achával, Alfredo: Psiquiatría medicolegal y forense, Astrea, Buenos Aires, 2003, t. 1, pág. 72; conf.Xantos, en L.L. 2000-E, 460/1; Galdós, Jorge M., en J.A. 2005-I-1197, cap. IV; Cifuentes, Santos, J.A. 2006-II-1089).
Daño psíquico es aquél observable sintomáticamente; como tal, afecta la actuación del sujeto en su esfera de relación en general. Es claramente un daño económico. Daño moral es el residuo o resto, un sufrimiento que generalmente se reconoce 'in re ipsa' de acuerdo a las circunstancias del caso, asintomático, que, como tal, no genera daño económico o patrimonial. Como dice Milmaniene, cuando el daño psíquico se subjetiva asintomáticamente, nada puede decirse sobre él, ofreciéndose sólo la posibilidad de inferir el daño moral, con presunciones expuestas a consideraciones de tipo moral, ideológico, cultural, social, religioso, humanitario, etc. (op. cit., pág. 76).
Es más, el CCy C el art. 1738 referido -no taxativamentea las partidas o parcelas indemnizatorias hace mención de las pérdidas por violación de. "su salud psicofísica". Y separadamente el 1741 contempla la "indemnización de las consecuencias no patrimoniales".
Es probable que, como dijo el perito psiquiatra, haya habido "un antes y un después" de este evento. Admito que hay un síndrome de estrés psíquico pos traumático moderado (fs. 539 vta.). Y que habrá que compensar el gasto en necesarios tratamientos, que - por razones obvias- no deberían obligatoriamente manejarse con la obra social demandada ni, en particular, el hospital Dr. Méndez.
Coincidieron psiquiatra y psicólogo en la necesidad de un tratamiento de al menos dos años con frecuencia de una sesión semanal.
Y consultas y mediación psiquiátrica.
Habitualmente la discapacidad transitoria se resarce como lucro cesante; sin embargo es indemnizable en sí misma aunque no existan lucros frustrados (Kemelmajer de Carlucci, Aída, en Código Civil y leyes complementarias Comentado., dir. Belluscio, coord. Zannoni; ed. Astrea, Buenos Aires, 1994, t. 5, pág. 219), en orden a las limitaciones sufridas en la vida de relación.De esa manera, para la necesaria cuantificación del daño es menester considerar la índole y levedad (o gravedad, agrego) de las lesiones, las condiciones personales, familiares y socioeconómicas de la persona damnificada (conf. CNCiv., Sala G, 17-5-02, "Fabiano c. Fernández"; J.A. 2002-III- 367).
En particular en lo referente a la discapacidad psicológica, hay que tener en cuenta que la propuesta de psicoterapia por el perito interviniente puede o no llevar a buen resultado, lo que depende de múltiples factores, ajenos incluso a la decisión o voluntad del paciente.
Partiendo de una hipótesis positiva acerca de resultados favorables de reducción de la minusvalía, bien puede existir un "resto no asimilable", algo imborrable de la esfera anímica (conf. Daray, Hernán: Daño psicológico, Astrea, Buenos Aires, 1995, pág. 56/7). O, en palabras de Zavala de González, pueden acumularse gastos terapéuticos y daño por secuelas incapacitantes cuando no fuera verosímilmente pronosticable el éxito o resultado de la asistencia o ésta sólo tiende a aliviar pero no a subsanar objetivamente el desmedro (Zavala de González, Matilde: Resarcimiento de daños, tomo 2 a, Daños a las personas, Hammurabi, Buenos Aires, tercera reimpresión, 1996, pág. 348). En otra parte explica que es un error descartar la pretensión por incapacidad sicológica con motivo de ser transitoria (RCyS. 2006-70).
Atendiendo a las conclusiones de los peritos, estimo adecuado conceder cincuenta mil pesos por la incapacidad psíquica y psicológica, y veinte mil pesos para tratamientos.
XIII.- Para terminar con el daño económico, comento que no hay prueba de que sea necesario realizar otras intervenciones quirúrgicas con relación al caso. Y por gastos generales estimo adecuado (siempre a valores históricos) conceder quinientos pesos.
Nuevamente voy al "daño estético" pero desde un punto de vista extraeconómico. Porque es desde este otro punto de vista que el daño infligido a la señora se advierte con mayor intensidad.Un daño extraeconómico, que también comprende el estético.
Vuelvo a Milmaniene, y con él concuerdo en que, si bien las compensaciones materiales también suponen un valor simbólico en tanto el sujeto se siente reconocido por la sociedad en su dolor, son de inestimable ayuda para que el hombre logre restituirse y encontrar un nuevo equilibrio. No resuelven lo irreparable pero expresan simbólicamente apoyo y reconocimiento (op. cit., pág. 78).
Así, valoro la sensación de desamparo que seguramente debió haber sufrido la señora en esos días de incertidumbre, dolor y permanente caída de su salud. Empeorando sin que el sanatorio brindase otras respuestas diferentes al reposo, pastillas y "conductas expectantes". Expectante en camino hacia la muerte.
Después: todo lo que refiere la historia clínica y objetivaron las pericias. Y la historia clínica del hospital de La Plata.
Propondré conceder ciento diez mil pesos por daño moral.
XIV. Intereses.
Aun tratándose de una responsabilidad contractual por inejecución o ejecución defectuosa, los intereses deben contarse desde el momento de la ilicitud (o la producción del daño, si fuese posterior). Pero distingo entre el daño compensatorio y el moratorio: en la especie es un daño compensatorio. En este tema tengo un diverso punto de vista respecto a mi querida colega Dra. Iturbide, para quien en cualquiera de estos casos el interés es moratorio.
Brebbia dice que, en sentido amplio, hay ilicitud cuando el acto de un sujeto es contrario al ordenamiento jurídico en general, comprensivo de las disposiciones contractuales (Brebbia, Roberto H., "La mora en la responsabilidad profesional", en Las responsabilidades profesionales, Librería Editora Platense, La Plata, 1992, pág. 179). En la responsabilidad aquiliana, la mora es siempre concomitante con el daño, pero en la contractual puede nacer ‘ex re’ o ‘ex persona’. Remite a diversos autores, entre ellos a Borda como inspirador de las reformas al Código Civil por ley 17.711. ¿Y qué dice Borda?Que si se trata de las consecuencias directas del hecho ilícito - incapacidad, etc.- los intereses deben correr desde el momento del hecho. Y si se trata de pagos realizados, desde que estas erogaciones fueron hechas (Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, 8ª. edición actualizada, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1998, tomo I, pág. 164).
Por su lado, Wayar explica que en materia de responsabilidad por actos ilícitos sólo hay daños compensatorios. En consecuencia, citando doctrina francesa, afirma que los daños compensatorios no están sujetos a la previa interpelación del acreedor y son debidos desde que el perjuicio fue causado (Wayar, Ernesto Clemente, Tratado de la mora, Editorial Abaco, Buenos Aires, 1981, pág. 546). Cree que para llegar a esa conclusión se puede prescindir de la teoría de la mora, porque no tiene aplicación en materia de obligaciones nacidas de hechos ilícitos. A esto suma el principio de reparación integral (p. 547).
No podría haber retardo en el incumplimiento del deber de no dañar. Porque al nacer de una ilicitud, sea de origen contractual o no, la obligación resarcitoria es compensatoria, nunca podría resultar un daño meramente moratorio. Al haber incumplimiento absoluto por inadecuación total del plan de prestación, la inejecución por la que se reclama es definitiva; no hay retardo en la ejecución.
Creo que la cuestión no pasa por el régimen de la mora sino que se trata de reparar el daño compensatorio (ver en el mismo sentido: Márquez y Viramonte, en RCyS. 2014-X, 72 y el voto en minoría de Picasso, que comentan estos autores; conf. CNCiv., Sala H, 4-3-16, "R., N. c. R., F.J.", el.Dial.com, 5-4-16, AA 958D).
Pero sea por una u otra vía (sean estos intereses compensatorios o moratorios), hay consenso en este tribunal que corren desde el ilícito. Diré de fijarlo en el 3 de febrero de 2000, fecha del alta erróneamente dada.Y hasta el pago total.
Desde inicios de 2014, preocupados por la insuficiencia compensatoria de la tasa activa, venimos condenando al pago de un interés adicional para el supuesto de demora en el pago dentro del plazo establecido ("Chivel c. Venturino" y muchos otros).
Dijimos que si la sentencia no es sólo declarativa sino de condena, contiene ejecutividad propia y el juez tiene potestad suficiente para hacer que su mandato se cumpla. Hasta tanto, para que la entidad económica del resarcimiento se mantenga a lo largo del tiempo, el tribunal debe prever los mecanismos idóneos; de otro modo se afecta el principio de reparación integral (ver en lo pertinente: Bidart Campos, en E.D.145-617 y 146-328). Sosa entiende que los jueces deben adoptar las medidas necesarias -mecanismos razonables contra la inflación- para evitar la privación arbitraria de la propiedad que resulta de la afectación de un crédito por la pérdida de valor de la moneda (Sosa, Toribio: "¿Es la tasa de interés el verdadero tema?", Rev. de Der. Bancario y Financiero, IJ-LXX-77).
Como dice Grisolía, "establecer una tasa diferencial para el supuesto de falta de cumplimiento en término del pago del monto final de condena con sus aditamentos implica un justo proceder, toda vez que el deudor que no satisface su débito queda en una situación de inexcusable renuencia, la que legitima y autoriza, a partir de allí y hasta que se produzca la cancelación íntegra y efectiva, la fijación de una tasa diferenciada de interés estimulante de la finalidad de proceso y disuasiva de conductas antijurídicas que pugnan contra el principio de eficacia de la jurisdicción" (Grisolía, Julio Armando, en L.L. 2014- C, 687 -AR/DOC/1349/2014-).
De tal modo, voy a proponer que, además de los intereses normales, se paguen intereses adicionales equivalentes a otro tanto de la tasa activa del plenario "Samudio" para el caso de cualquier demora en el pago de la condena en el plazo.Calcular la suma de capital más intereses a tasa activa es sumamente fácil, incluso si fuere necesario con la ayuda de la página del CPACF, por lo que la actora no deberá practicar liquidación sino la demandada dentro de los diez días. Y pagar simultáneamente.
XV.- Costas.
Frente a la demandante, las costas deberían ser cargadas a la demandada perdidosa (art. 68 del Código Procesal).
Propongo también que las generadas por la defensa de los Dres. B. y R.D.M.G. sean soportadas en el orden causado. No sin algunas dudas he comprendido que es más justo eximirlos de la condena, por lo cual la actora bien pudo creerse con derecho a plantar reclamo contra ellos. Es más, probablemente todo el ataque judicial contra los médicos fue motivado por ese criterio arcaico, pero todavía frecuente, de eximir a las instituciones si no se alega y prueba la culpa de algún facultativo. Como resumí antes: erradamente se busca culpables y no responsables.
Concluyo: voto por revocar la sentencia y, haciendo parcialmente lugar a la demanda, condenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires a pagar a la actora en el plazo de diez días la cantidad de doscientos sesenta mil quinientos pesos ($260.500) más intereses en la forma antes propuesta, con el apercibimiento de que, si no se pagare la condena en ese término, comenzarán a devengarse intereses adicionales a la tasa activa del plenario "Samudio", y las costas de ambas instancias, excepto las generadas por la defensa de los demandados R. y B. que deberían ser soportadas en el orden causado.
Por razones análogas a las expuestas por el Dr.
Liberman, las Dras. Iturbide y Pérez Pardo votan en el mismo sentido.
Con lo que terminó el acto. Firmado: Víctor Fernando Liberman, Gabriela Alejandra Iturbide y Marcela Pérez Pardo. Es copia fiel del original que obra en el Libro de Acuerdos de esta Sala.
Buenos Aires, 23 de abril de 2018.
Y VISTOS:Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se revoca la sentencia apelada y, haciendo parcialmente lugar a la demanda, se condena a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires a pagar a la actora en diez días doscientos sesenta mil quinientos pesos ($260.500) más intereses en la forma propuesta en el voto del Dr. Liberman, haciendo saber que, si no se pagare la condena en ese plazo, comenzarán a devengarse intereses adicionales a la tasa activa del plenario "Samudio", y las costas de ambas instancias, excepto las de la defensa de los demandados R. y B. que se cargan en el orden causado.
Difiérese regular los honorarios de alzada hasta tanto el tribunal de grado fije los de la instancia anterior.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo, del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.
VICTOR FERNANDO LIBERMAN
JUEZ DE CAMARA
MARCELA PEREZ PARDO
JUEZ DE CAMARA
GABRIELA ALEJANDRA ITURBIDE
JUEZ DE CÁMARA
Fuente: Microjuris
Conforme las normas vigentes se hace saber que las sentencias que se replican en este blog son de carácter público y sólo el órgano jurisdiccional del que emana la decisión impondrá limitaciones a su publicación por razones de decoro o en resguardo de la intimidad de la parte o de terceros que lo hayan solicitado de manera expresa.
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