La obra social debe brindar con carácter cautelar cobertura del tratamiento oncológico prescripto por el médico del amparista
Partes: M. R. J. c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/ leyes especiales
Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de La Plata
Sala/Juzgado: II
Fecha: 28-may-2019
La obra social debe brindar con carácter cautelar cobertura del tratamiento oncológico prescripto por el médico del amparista.
Sumario:
1.-Corresponde ordenar a la obra social demandada que brinde cobertura del tratamiento oncológico con técnica de radioterapia de intensidad modulada, así como también toda otra prestación, medicamento o asistencia que se indique en razón de la patología que presenta el amparista, sin más requisito que su prescripción médica pues está acreditada la verosimilitud del derecho con los certificados médicos que acreditan la necesidad de la terapia requerida y la gravedad de la enfermedad que presenta el actor exige el dictado de la medida cautelar, como una respuesta rápida y oportuna, que evite consentir pretextos dilatorios frustrantes de su derecho a la salud.
2.-Teniendo en cuenta la etapa en el que se encuentra el proceso, no resulta antojadiza la pretensión del amparista de obtener con carácter cautelar la cobertura médica recomendada por su médico especialista en oncología, en orden a la grave dolencia que lo afecta, siendo que la negativa de cobertura por parte de la demandada, es contraria al criterio del experto que aconsejó dicho tratamiento con fundamento en las concretas particularidades médicas que el actor presenta.
Fallo:
La Plata, 28 de mayo de 2019.
AUTOS Y VISTOS: este expte. N° FLP 219/2019, caratulado: "M., R. J. c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP- PAMI) s/ leyes especiales (diabetes, cáncer, fertilidad), proveniente del Juzgado Federal de Lomas de Zamora N° 3; Y CONSIDERANDO:
EL JUEZ ÁLVAREZ DIJO:
I. En primer término, cabe señalar que esta acción de amparo fue iniciada el 11 de enero de 2019 por R. J. M. con el patrocinio letrado de la Dra. Julia Emilia Coma, Defensora Pública Oficial, interinamente a cargo de la Defensoría Pública Oficial N° 2 ante los Juzgados Federales de Lomas de Zamora, contra el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados -PAMI-, a fin de que se le ordene garantizar, con cobertura del 100%, el tratamiento oncológico con técnica de radioterapia de intensidad modulada (IMRT), así como también toda otra prestación, medicamento o asistencia que se indique en razón de la patología que presenta, sin más requisito que su prescripción médica. En forma subsidiaria interpuso la acción también contra el Estado Nacional - Ministerio de Salud de la Nación.
La defensora oficial manifestó que el actor posee 77 años y que se encuentra afiliado al PAMI bajo el beneficio N° 150366572303. Asimismo, expresó que padece de adenocarcinoma, y que en virtud de ello el Dr. Jorge Oscar López -Especialista Jerarquizado y Consultor en Oncología Clínica- le prescribió un tratamiento de radioterapia con intensidad modulada (IMRT).
Luego de presentar el pedido de autorización pertinente, el PAMI le requirió que solicitara un presupuesto y un informe sobre el mencionado tratamiento al prestador VIDT CENTRO MéDICO.En virtud de lo requerido por la parte demandada, el centro médico en su informe expresó: ".la práctica solicitada se diseña y ejecuta un tratamiento radiante de alta complejidad que permite optimizar las dosis suministradas al tumor, minimizando las dosis recibidas por las estructuras críticas circundantes.". En el presupuesto dicha institución indicó que la práctica de IMRT asciende a la suma de $ 163.611,38.
Informó que pese a haber presentado toda la documentación requerida ante el PAMI con fecha 15/12/2018, este le comunicó que tal autorización no sería conferida, no otorgándole constancia alguna de ello.
Al respecto, sostuvo que con fecha 9 de enero de 2019 el actor se presentó ante su médico tratante, quien extendió un nuevo certificado requiriendo la práctica que se pretende.
Señaló que pese a haber acreditado ante la demandada la orden médica que prescribe una radioterapia de alta complejidad (IMRT), el PAMI no autorizó dicho tratamiento con el grave perjuicio que ello provoca a su salud y su vida.
Aclaró al respecto, que la demandada pretende decidir el tratamiento del paciente cuando en realidad carece de autoridad legal y profesional para ello, explicando que los médicos de la obra social no conocen al paciente, no lo atienden en un centro médico y no cuentan con su historia clínica, además de desconocerse cuál es la especialización médica del auditor que resuelve el rechazo del tratamiento requerido.
Hizo hincapié en que el actor se atiende en un centro prestador de la obra social accionada y que sus galenos cuentan con especialización en su problemática, con lo cual considera que el tratamiento tal como fue prescripto resulta justificado para la patología que lo aqueja.
Explicó que no debe soslayarse el hecho de que el Programa Médico Obligatorio de Emergencia instituye la cobertura del 100 % a cargo del agente de seguro de salud (en este caso el INSSJP - PAMI) para los medicamentos para uso oncológicos (ANEXO II Res.201/202). Por esa razón, entiende que corresponde la cobertura integral del tratamiento requerido por parte de la obra social.
Puso de manifiesto que todo el devenir descripto trasunta en una demora injustificada en el inicio de tratamiento que de manera urgente debe comenzar el Sr. M., afectando su derecho a la vida, a la salud, y a sus derechos como paciente, y es por ello que solicita una medida cautelar que asegure, garantice y efectivamente provea al afiliado, con cobertura del 100 %, el tratamiento de radioterapia de intensidad modulada (IMRT), tal como fuera ordenado por su médico tratante para afrontar la patología que la aqueja.
Finalmente, ofreció prueba, fundó su derecho y planteó la reserva del caso federal.
II. A fs. 43/45, el juez de primera instancia, habilitó la feria judicial, requirió el informe circunstanciado que prevé el art. 8 de la ley 16.986 y por último ordenó, con carácter cautelar, al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (PAMI), que en forma inmediata arbitre los medios necesarios para la cobertura del 100% del Tratamiento de Radioterapia de Intensidad Modulada (IMRT), que le fuera indicado al actor por su médico tratante - Dr. Jorge Oscar López-.
Dicha resolución fue apelada por el apoderado del INSSJP (fs. 58/61) y su agravio, básicamente, gira en torno a manifestar su disconformidad con la documental acompañada. Asimismo, argumenta que el tratamiento que se pretende brindar no es el adecuado para el diagnóstico del paciente.
III. Ahora bien, es preciso señalar que el derecho a la vida ha sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112; 321:1684).
Conforme lo tiene dicho el más Alto Tribunal, en autos "Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social.Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas" , (Fallos 323:3229; C 823 XXXV; 24-10-2000) ".a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, de la Ley Suprema), ha reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud - comprendido dentro del derecho a la vida - y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública en garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de las llamada medicina prepaga. ".
Los tratados internacionales que integran el llamado bloque de constitucionalidad federal a tenor del art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional (conf. arts. 25 inc. 1 de la Declaración Universal de derechos Humanos, 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 12 incs. 1 y 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) y la propia derivación del art. 33 de la Constitución no tolera que no se protejan derechos fundamentales como el derecho a la salud.
Como vemos, casos como el que nos ocupa exigen de la magistratura una solución expedita y efectiva frente a la magnitud de los derechos constitucionales conculcados y la eventual concreción de un daño irreparable (conf. doctrina de la CSJN en Fallos: 324: 2042; 325:3542; 326:970, 1400 y 4981; 327:1444; P. 1425. XL. "Poggi, Santiago Omar y otra c/ Estado Nacional y otra s/ acción de amparo" , fallo del 7/12/04; L. 1566. XXXIX. "López, Miguel Enrique Ricardo c/ Buenos Aires, Provincia de y otro (Estado Nacional) s/ acción de amparo", fallo del 15/03/05; A. 1530. XL. Albarracín, Esther Eulalia c/ Buenos Aires, Provincia de (Minist. de Salud) y otro (Poder Ejecutivo Nacional s/ acción de amparo" , fallo del 14/12/04, E.D. 24-05-05 (supl.), nro. 248.; entre muchos otros).
IV.Sentado lo expuesto, corresponde precisar que, para la procedencia de las medidas cautelares se requiere la verificación de los presupuestos de verosimilitud del derecho y de peligro en la demora, conforme lo determina el artículo 230 del CPCCN.
El dictado de medidas cautelares no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud.
En ese sentido, los recaudos para su procedencia previstos en dicho artículo se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad o inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del fumus se puede atenuar.
V. En primer lugar, corresponde precisar que de las constancias de la causa han quedado acreditadas las siguientes circunstancias: que R. J. M. es afiliado N° 150366572303 a PAMI (ver fotocopias del carnet de afiliación a fs. 28), como asimismo la patología que padece, ADENOCARCINOMA (ver fotocopias de informes médicos a fs. 29, 32, 35 y 37).
Por otra parte, también ha quedado demostrado que su médico tratante, doctor Jorge Oscar López le indicó un tratamiento de radioterapia con intensidad modulada (IMRT) (ver fs. 37).
Asimismo, del informe médico suscripto por la Dra. María Elena Casco (especialista en radioterapia oncológica) surge que: "Hemos evaluado al paciente M. R. El mismo es candidato para tratamiento radiante definitivo en recto. Para lograr el escalamiento de dosis necesario para controlar la enfermedad sin generar un perfil de toxicidad inadecuado, dado la intrínseca relación con la vejiga y el colon, ya que el paciente presenta divertículos en colon descendente y sigma, hemorroides internas e incontinencia fecal, es que se hace necesario emplear la técnica Radioterapia de Intensidad Modulada (IMRT) a fin de preservar el esfínter anal y órganos aledaños" (ver fs.35).
En virtud de las consideraciones que anteceden, considero que se ha acreditado el presupuesto de la verosimilitud en el derecho.
En segundo lugar, corresponde examinar si se encuentra presente el restante requisito previsto por el artículo 230 del CPCCN, es decir el peligro en la concreción de un daño irreparable.
De más esta decir que en el caso, se encuentra en juego la salud e integridad físca del actor, y que al respecto, se advierte que la gravedad de la en fermedad que presenta el actor (cáncer de recto) exige el dictado de la medida cautelar, como una respuesta rápida y oportuna, que evite consentir pretextos dilatorios frustrantes de su derecho a la salud, razón por la cual estimo que resulta estar cumplido el requisito que se examina.
Por tanto, teniendo en cuenta la etapa en el que se encuentra el proceso, no resulta antojadiza su pretensión de obtener la cobertura médica recomendada por el especialista (médico especialista en oncología), en orden a la grave dolencia que lo afecta. La negativa de cobertura del tartamiento indicado por parte del INSSJP, es contraria al criterio del experto que aconsejó dicho tratamiento con fundamento en las concretas particularidades médicas que presenta el señor M.
Teniendo en cuenta las constancias de la causa, a la luz de las pautas indicadas, surge que ninguna de las razones invocadas por la demandada resultan suficientes para revocar la medida cautelar apelada.
VI. En consecuencia, por los derechos humanos en pugna, reconocidos por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales que la conforman, es que propongo al acuerdo CONFIRMAR la resolución apelada, postergándose un pronunciamiento sobre las costas hasta que se dicte la sentencia definitiva.
Así lo voto.
EL JUEZ VALLEFíN DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
Por ello, SE RESUELVE:
Confirmar la resolución apelada, postergándose un pronunciamiento sobre las costas hasta que se dicte la sentencia definitiva.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Se deja constancia del estado de vacancia de las vocalías segunda y tercera de esta Sala. El juez Vallefín integra en razón de lo dispuesto por la Acordada n° 4/2019 de esta Cámara.
CESAR ALVAREZ
JUEZ DE CAMARA
CARLOS ALBERTO VALLEFIN
Fuente: Microjuris
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