Posted: 05 May 2014 11:27 AM PDT
Partes: Y. Y. K. y otro c/ OSPJN s/ amparo de salud
Ante el diagnóstico de disminución de reserva ovárica que padece la amparista, la obra social debe entregar los remedios necesarios para continuar el tratamiento y brindar cobertura económica integral de la práctica de fertilización asistida de alta complejidad (FIV) por técnica ICSI, indicada por los profesionales médicos que asisten a la pareja reclamante.Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal
Sala/Juzgado: II
Fecha: 17-dic-2013
Sumario:
1.-Corresponde confirmar en lo principal la sentencia que obligó a la obra social demandada a brindar cobertura del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad en los límites y con los alcances de la ley 26862 y del dec. 956/13 , -máximo de tres intentos- atento a que a los amparistas se les diagnosticó en el año 2011 una infertilidad de larga data, que para entonces contaba con tres años de antigüedad, por una disminución temprana de la reserva ovárica de la amparista, y la médica tratante indicó como única alternativa el tratamiento cuya cobertura reclaman.
Fallo:
Buenos Aires, 17 de diciembre de 2013.- MD
VISTOS: los recursos interpuestos y fundados a fs. 163/64 vta. y fs. 169/74, cuyo traslado contestó la actora a fs. 176/79, contra la sentencia de fs. 159/62vta.; habiendo dictaminado el Fiscal General a fs. 186/90; y,
CONSIDERANDO:
1) Que este amparo con pedido de medida cautelar fue iniciado por los cónyuges Y. Y. K. Y J. M. E. -vecinos de la CABA- contra la Obra Social del Poder Judicial de la Nación (OSPJ), a fin de obtener el reintegro de lo abonado en concepto de medicamentos recetados con motivo de la disminución de reserva ovárica que padece la amparista; la entrega inmediata de los remedios necesarios para continuar el tratamiento; y la cobertura económica integral de la práctica de fertilización asistida de alta complejidad (FIV) por técnica ICSI, indicada por los profesionales médicos que asisten a la pareja reclamante.
Con relación a la precautoria cabe anticipar que el magistrado interviniente la desestimó en la resolución de fs. 96/97vta., -que se encuentra firme- por haber entendido que las pretensiones esgrimidas en la acción principal y en la cautela pretendida, se confundían en una sola e idéntica finalidad; siendo que además, el tramite impreso a la causa permitía presumir su pronta resolución.
En cuanto al fondo del asunto adujo que el cuadro de los actores fue definido como "un funcionamiento anormal del sistema reproductivo que priva a las personas de todas las razas y niveles socioeconómicos de crear una familia". Y que a pesar de no existir una norma expresa que contuviera la cobertura solicitada, ello no puede constituir un obstáculo insalvable a la tutela jurisdiccional de los derechos. En esos términos, entendió que correspondía fijar un límite de dos intentos a la práctica requerida, en tanto resulte aconsejable según las prescripciones del médico tratante. Las costas las distribuyó en el orden causado (art.68, segundo párrafo del Código Procesal).
2) Que ahora bien, en este estado del proceso, los interesados solicitaron a fs. 165, que atento la modificación de las circunstancias del caso, en orden a lo expresado en la sentencia con respecto a la verosimilitud del derecho y al peligro en la demora, cabía ordenar cautelarmente a la obra social el otorgamiento de la técnica requerida.
El magistrado interviniente, teniendo en cuenta que las medidas precautorias tienden a evitar que durante el lapso que invariablemente transcurre entre la iniciación del proceso y la decisión final -en su caso la sentencia de fs. 159/62vta.-, sobrevenga cualquier circunstancia que torne inoperante sus efectos, ordenó a la accionada otorgar a los interesados la cobertura integral y total del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad (técnicas FIV-ICSI), incluida la medicación y demás insumos, hasta un máximo de dos intentos, conforme las indicaciones del médico tratante (ver fs. 166/vta.).
3) Que el fondo del asunto fue resistido por ambas partes. La actora se queja, por un lado, por el límite de dos intentos impuesto al tratamiento cuya cobertura fue reconocida. Y por el otro, por la distribución de las costas en el orden causado. La obra social a su turno, se agravia en lo medular porque aduce que en su criterio, lo decidido por el a-quo, deja de lado la normativa vigente y se aparta de los elementos aportados a la causa.
4) Que ahora bien, teniendo en cuenta que las sentencias deben atender a las circunstancias actuales (Fallos 216:147; 243:146; 244:298; 259:76; 267:499; 308:1087; 318:1084 ; entre otros), no es posible soslayar en estos casos, que el H. Congreso de la Nación, sancionó la Ley de Fertilización Asistida, N° 26.862 (B.O. del 26.06.13); reglamentada por Decreto 956/13 (B.O.del 23.07.13).
Asimismo que la mencionada norma y su reglamentación disponen en cuanto aquí interesa que "se entiende por técnicas de reproducción médicamente asistida a todos los tratamientos o procedimientos para la consecución de un embarazo. Que se consideran técnicas de baja complejidad a aquellas que tienen por objeto la unión entre óvulo y espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino. Y se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre el óvulo y el espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro, la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la crioconservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la verificación de tejidos reproductivos" (confr. los arts. 2 y 8 de la ley 26.862 y del decreto 956/13).
Y que además, la Ley 26.862, tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida (art. 1), a toda persona mayor de edad (art. 7); establece en cuanto a la cobertura que se podrá acceder a un máximo de CUATRO (4) tratamientos anuales, con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad, y hasta TRES (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad con intervalos mínimos de tres (3) meses entre cada uno de ellos (confr. art. 8, del decreto reglamentario 956/13). Y que se deberá comenzar con técnicas de baja complejidad como requisito previo al uso de las técnicas de mayor complejidad; debiendo cumplirse como mínimo TRES (3) intentos previos con técnica de baja complejidad, salvo que causas médicas debidamente documentadas justifiquen la utilización directa de técnicas de mayor complejidad (confr. art. 8, del decreto reglamentario 956/13).
5) Que en consecuencia, ponderando que a Y. J. y J.M., se les diagnosticó en el año 2011, una infertilidad de larga data, que para entonces contaba con tres años de antigüedad, por una disminución temprana de la reserva ovárica de la amparista, y que la médica que los asiste les indicó como única alternativa, tratamiento de realización de fertilización asistida de alta complejidad (FIV-ICSI) a la brevedad, consistente en inyección de semen intracitoplasmática (ver esp. Fs. 5/6); cabe reconocer la cobertura de la técnica que aquí se solicita, en los límites y con los alcances de la ley 26.862 y del decreto 956/13. En suma, atento el nuevo encuadre legislativo se debe revocar el decisorio en cuanto establece una limitación que carece de actualidad, adecuándola a los términos de la ley y reglamentación vigentes, las cuales -tal como se expresó ut supra-, han sido establecidas en un máximo de tres intentos para el empleo de prácticas de esta naturaleza.
6) Que por último, con relación al agravio que suscita a los amparistas la distribución de las costas efectuada por el magistrado que previno, resulta suficiente a los fines de su confirmatoria con recordar que ello tuvo lugar en uso de las facultades conferidas por el art. 68, segunda parte del Código Procesal, en cuanto admite el apartamiento del principio general de la derrota que conduce a imponerlas al vencido, en atención a las características del tema debatido, tal como fue invocado.
Por ello, esta Sala RESUELVE: confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide y modificarla en los límites y con los alcances establecidos en el considerando 5. Las de la Alzada se imponen a la vencida (art. 68 del Código Procesal).
La señora Juez de Cámara doctora Graciela Medina no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).
Regístrese, notifíquese -y al Fiscal General en su despacho- y devuélvase.
RICARDO VÍCTOR GUARINONI
ALFREDO SILVERIO GUSMAN
Fuente: Microjuris
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