Observatorio de Salud UBA: Responsabilizan a sanatorio y obra social por daños y perjuicios derivados del fallecimiento de paciente a causa de infección intrahospitalaria

Observatorio de Salud UBA: Responsabilizan a sanatorio y obra social por daños y perjuicios derivados del fallecimiento de paciente a causa de infección intrahospitalaria

Responsabilizan a sanatorio y obra social por daños y perjuicios derivados del fallecimiento de paciente a causa de infección intrahospitalaria

Partes: C. B. E. c/ Obra Social de Buenos Aires (OBSBA) y otros s/ responsabilidad médica

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Fecha: 14-ago-2018

El sanatorio y la obra social codemandadas resultan responsables por los daños y perjuicios derivados del fallecimiento de una paciente por meningitis a cándida contraída en su estadía intrahospitalaria.

Sumario: 

1.-Corresponde responsabilizar al sanatorio y a la obra social demandada por los daños y perjuicios por el fallecimiento de la esposa y madre de los coactores como consecuencia de la responsabilidad por mala praxis médica, toda vez que del informe pericial se acreditó que el deceso se produjo por meningitis a cándida y que la misma fue contraída en su estadía intrahospitalaria.

2.-La Historia Clinica no da cuenta en momento alguno de que la paciente, pese a la intervención por la que fue a atenderse al Sanatorio de modo programado (tumor en el ángulo pontocerebeloso), haya presentado con anterioridad una deficiencia de su sistema inmunológico que la predisponga a esa situación y estado crítico y si ello hubiera sido así, debió hacerse constar, en la HC, máxime cuando la intervención fue 'programada', con lo cual se da por hecho, en base a presunciones derivadas de las máximas de experiencia, que se le debieron hacer todos los exámenes previos pertinentes como para descartar la posibilidad de una posible predisposición orgánica. 

Fallo:

N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de agosto de 2018.

Y VISTOS:

Para dictar sentencia en los autos caratulados "C. B., E. c/ Obra Social de Buenos Aires (OBSBA) y otros s/ responsabilidad médica", expediente NºC44.741-2014/0, de cuyas actuaciones, RESULTA:

I. Que a fs. 1/6, se presentaron el Sr. E. C. B., por derecho propio y en representación de su hija menor de edad L. A. C., y los señores P. G. C. y A. G. C., promoviendo la presente acción contra el Sanatorio Municipal Dr. Julio Méndez y contra la Obra Social Ciudad de Buenos Aires (en adelante, OBSBA) "por los daños y perjuicios por el fallecimiento como consecuencia de la responsabilidad por mala praxis médica de quien en vida fuera (.) C. S. I.", esposa y madre de los coactores (fs. 1).

Indicaron que la Sra. I. fue diagnosticada en el mes de julio de 2013 (por estudios realizados en el Sanatorio Municipal Dr. Julio Méndez de "lesión expansiva en fosa posterior en ángulo pontocerebeloso derecho con compresión de tronco y pedúnculo cerebeloso con edema perilesional".

Relataron que el día 10 de octubre de 2013 se produjo el ingreso de la Sra. I. para la "Cirugía Programada con Internación" a cargo del Dr. H. A S, en su carácter de cirujano; "operación que culminó con la exéresis parcial del tumor fosa post derecha con craniectomía occipital con colocación de drenaje ventricular externo. Se suspende sedación evolucionando en coma estructural y presentando "Meningitis post quirúrgica por Cándida (Anfotericina B Intratecal más Anfotericina Liposomal), entre otras intercurrencias que describe la Historia Clínica y la ‘Epicrisis Óbito’. Evolucionó aparentemente estable, hasta que el día 25/10/2013 presentó deterioro sensorio, se evidenció hemorragia intraventricular con molde en ventrículo lateral derecho, con hidrocefalia aguda y se colocó DVE izquierda, enviándose muestra del cultivo del que surge claramente lo siguiente:‘persiste con cultivo positivo por Cándida’ presentando un grave cuadro de infección por ‘Cándida’ que le produjo un paro cardiorrespiratorio el 4/11/2013 a las 10,00 hs." (SIC - ver fs. 1 vta. - lo destacado es del original).

Luego sostuvieron que "[l]a Meningitis por Cándida se da en pacientes con problemas serios de inmunidad o después de largos tratamientos de antibióticos", cuestión que descartaron ya que la Historia Clínica (en adelante, HC) no refirió nada de ello.

Sostuvieron que "[e]l desarrollo en un tiempo tan breve como en el que ocurrió es consecuencia de haber sido inoculado en quirófano por falta de asepsia" y que "en definitiva surg[ía] de la historia clínica que el deceso ocurr[ió] como consecuencia de un fallo multiorgánico con distress respiratorio, por shock séptico, sucesión de hechos que se desencadenaron a partir de la meningitis post quirúrgica por Cándida por exclusiva responsabilidad de los demandados debido a la falta de asepsia en quirófano" (ver fs. 2).

Resaltaron que C. S. I. tenía xx años de edad y que era Directora de la Escuela Nro. x "C. S.L.", que percibía un sueldo de $ 18.050,72 al momento de su fallecimiento y que era una excelente y amada esposa, y madre de tres hijos.

Sostuvieron que los daños y perjuicios deben ser reparados en forma integral de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1083 del Código Civil, por exclusiva responsabilidad médica de los demandados.

Luego de hacer cita de jurisprudencia que creyeron aplicable al caso, reiteraron que resultaba evidente que en el caso de autos surgía la responsabilidad absoluta de los demandados toda vez que durante el transcurso de la cirugía y por falta de asepsia, la paciente fue inoculada en quirófano por Cándida y que fue lo que le produjo un shock séptico que le causó la muerte.

Efectuaron la liquidación de los rubros indemnizatorios, ofrecieron prueba, fundaron en derecho y finalmente solicitaron que se hiciera lugar a la demanda en todos sus términos con expresa imposición de costas.

II. Que, a fs. 100, se dispuso correr traslado de la demanda a los sujetos demandados.

A fs. 101 tomó intervención la Sra. Asesora Tutelar.

III. Que, a fs. 152/161, se presentó la OBSBA y contestó la demanda instaurada en su contra.

Luego de efectuar las negativas de rigor, sostuvo que los hechos sucedieron de una forma muy distinta a la narrada por los actores en la demanda.

Afirmaron que la prestación que se le brindó a la Sra. I. en todo momento estuvo ajustada al buen arte de curar y que en la demanda de los actores se pretende atribuir a la demandada el fallecimiento de la Sra. C. S. I.cuando los profesionales del plantel de la institución demandada la atendieron con toda diligencia y en forma correcta.

Alegaron que la señora tenía, previo a su internación, una grave enfermedad de base que actuó como un factor predisponente para las verdaderas causas que originaron su deceso.

Indicaron también que los actores en la demanda pretenden demostrar que la intervención quirúrgica a la cual debía ser necesariamente sometida la señora I., era una cirugía menor y de bajo riesgo, sin complicaciones para la paciente; pero que, sin embargo, esa intervención era una cirugía mayor de cráneo y con alto riesgo para la paciente.

Relataron lo relativo a los antecedentes de la Sra. I., los estudios previos que se le efectuaron, las rutinas pre-operatorias, lo sucedido en el quirófano y las rutinas postoperatorias efectuando un detallado y pormenorizado punteo de lo que surgía de la HC.

En definitiva, sostuvieron que la atención médica brindada fue correcta y que los accionantes pretenden responsabilizar a la demandada por un acontecimiento lamentable pero imprevisible e inevitable y en el que los profesionales que intervinieron no resultaron productores del daño ni pudieron evitarlo.

"La delicada situación de salud en la cual se encontraba la Sra. I. y su seria afección cerebral que motivara su intervención quirúrgica configuraban una paciente con un marcado factor predisponente a padecer este tipo de contagio" (ver fs. 157 vta.).

Fundaron en derecho, ofrecieron prueba y solicitaron que, oportunamente se rechazara la demanda y se impusieran las costas a la actora.

III. Que, a fs. 163/163 vta., los actores, motivados por lo alegado por la demandada a fs. 148/148 vta. (en el sentido de que el Sanatorio Dr. Julio Méndez es un nombre de fantasía y que no es más que una de las sedes de atención de los pacientes afiliados a la OBSBA), desistieron de esta acción respecto del citado nosocomio.

IV. Que, a fs.171/172 vta., se abrió la causa a prueba y una vez producida o perdida, a fs. 442 se pusieron los autos a alegar, ejerciendo ese derecho la parte actora a fs. 450/455 y la demandada a fs. 460/465 vta.

V. Que, a fs. 469/470 vta., dictaminó la Sra. Asesora Tutelar solicitando que se realizara una nueva pericia médica.

Tal petición fue rechazada a fs. 472, quedando los autos a dictar sentencia definitiva.

CONSIDERANDO:

I. Que, el objeto de la pretensión de los actores es obtener una sentencia en la que se condene a la institución demandada a abonar una indemnización por los daños y perjuicios que ella les habría ocasionado, derivados como consecuencia de la responsabilidad por la mala praxis médica que se dio a quien en vida fue esposa y madre de los actores: la Sra. C. S. I.

II. Que, en primer lugar, corresponde determinar cuál es el marco normativo aplicable al sub lite pues, como es sabido, a partir del 01 de agosto de 2015 se encuentra vigente en todo el territorio nacional el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994).

En el artículo 7° del Código Civil y Comercial de la Nación se dispuso que "[a] partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo".

En base a lo que allí se estipuló, se ha dicho que "los hechos cumplidos están regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron y, a su vez, que el nuevo ordenamiento no se proyecta atrás ni altera el alcance jurídico de las situaciones y consecuencias de los hechos y actos realizados y agotados en un momento bajo un determinado dispositivo legal" (confr. Kemelmajer de Carlucci, Aída; La aplicación del Código Civil y Comercial a las Relaciones y Situaciones Jurídicas Existentes, 1ª edición, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, págs. 30/31).

Por ello, la jurisprudencia posterior a su entrada en vigencia coincide también en que la responsabilidad civil se rige por la ley vigente al momento del hecho antijurídico dañoso (confr. Roubier, Le droit transitoire [Conflits des lois dans le temps], pág. 189; en Kemelmajer de Carlucci, Aída en ob. cit. págs. 100 y 158 y citada por Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N°37, Expte. N°84.525/2007 "P. P. I. y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/ daños y perjuicios").

Así, la mayoría de las reglas establecidas en los artículos 1708 y siguientes se aplican sólo a los daños producidos después de agosto de 2015, e igual conclusión cabe respecto de otros artículos referidos a la responsabilidad distribuidos en el resto del articulado (ob. cit., pág. 158).

Por lo expuesto, tratándose de un hecho que habría ocurrido y consumido en el año 2013, resulta de aplicación la ley vigente al momento de su consumación (confr. Fallos 338:706; 338:1455 ; entre otros; en el mismo sentido Cám. CAyT, salas I y II, en los autos "Morutto Mirta Zulema c/ GCBA s/ daños y perjuicios - excepto resp. Médica-", Expte.Nº21.824/0, sentencia del 02/09/2015; y, en los autos "Guazzi Liliana Inés c/ GCBA y otro s s/ daños y perjuicios -excepto resp. Médica-", Expte. Nº29.488/0, sentencia del 01/10/2015).

III. Que, con ello asentado, y pese al encuadre jurídico que la parte actora le dio a su pretensión bajo la órbita de la responsabilidad que emanaba de los viejos artículos 1109, 1113 y 1198 del Código Civil velezano (ver fs. 5, acápite VI), teniendo en cuenta el carácter público de la persona demandada (confr. art. 1° de la ley 472), frente a supuestos de daños derivados de la atención médica prestada en un establecimiento hospitalario de carácter público (en el caso, un sanatorio "Dr. Julio Méndez" dependiente de la obra social demandada), resulta necesario poner de relieve que el constituyente local ha considerado al derecho integral a la salud como uno de los derechos fundamentales, habiéndole dado consagración expresa en los artículos 20 a 22 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.En ellos se han fijado las pautas que regirán el goce de ese derecho que conlleva el correlativo deber del gobierno local de proveer los medios necesarios que aseguren su ejercicio, y que, precisamente, en los hechos se concreta a través de la prestación del servicio público de salud que brindan los hospitales públicos.

Se trata, entonces, de una obligación de origen constitucional en virtud de la cual el Estado asume frente a los ciudadanos hacerse cargo de que a aquéllos que concurran al hospital público se les garantice una adecuada atención.

En tal sentido, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en materia de prestación de los servicios públicos en general, y en relación con la salud en particular, ha sostenido que "quien contrae la obligación de prestar un servicio ?en el caso, de asistencia a la salud de la población- lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su prestación irregular" (Fallos: 306:2030; 307:821; 312:343; causa G.93.XXII, "García, Ricardo Mario y otra c/ Buenos Aires, Provincia s/ indemnización sobre daños y perjuicios", de fecha 8 de septiembre de 1992; entre muchos otros), a lo que agregó que en estos casos se pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado (confr. "Brescia, Noemí Luján c/ Provincia de Buenos Aires y otros s/ daños y perjuicios" (B.100.XXI), del 22 de diciembre de 1994; "Schauman de Scaiola, Martha S.c/ Provincia de Santa Cruz y otro s/ daños y perjuicios" (S.360.XXV), del 6 de julio de 1999).

Esta idea objetiva de responsabilidad por falta de servicio encuentra su fundamento en lo prescripto en el artículo 1112 del Código Civil velezano y, en tal sentido, la propia Corte Suprema de Justicia ha expresado que en la responsabilidad por falta de servicio no se efectúa "un juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre la prestación del servicio y, por ello, la responsabilidad involucrada no es subjetiva, sino objetiva" (confr. Fallos 330:653).

Por último, cabe agregar que, conjuntamente con lo anterior, siempre será necesario que se encuentre comprobado el hecho dañoso, la imputabilidad de ese hecho a la persona demandada y la pertinente conexión causal entre el hecho -u omisión- y el daño ocasionado.

IV. Que, dicho lo anterior, corresponde adelantar que en el caso no se halla controvertido el hecho de que la Sra. I. falleció en el Sanatorio Dr. Julio Méndez el día 04 de noviembre de 2013, luego de presentar un paro cardiorespiratorio no traumático.

Lo que se encuentra en tela de discusión son las circunstancias y razones por las cuales ello ocurrió.

De la compulsa de la HC anejada como prueba documental surge que la Sra. I. ingresó al citado nosocomio el día 10 de octubre de 2013, a las 10:58 horas para que se le practicara una cirugía cerebral (craniectomía occipital) y exéresis tumoral.

La intervención fue programada por el servicio de neurocirugía para resolución de un tumor de fosa posterior del cráneo, realizándose la exéresis del tumor en forma parcial y quedando una lesión tumoral pequeña sobre poro acústico, con colocación de catéter intra-ventricular. El procedimiento duró unas 5 horas con 40 minutos.El ingreso al quirófano se produjo a las 16:20 horas, el comienzo de la cirugía fue a las 16:40 horas, su finalización a las 22:15 y el egreso del quirófano a las 22:30 horas.

IV.1. Pues bien, a fin de poder concluir acerca de la imputabilidad del hecho a la demandada y acerca de la relación de causalidad entre el hecho y el daño (en este caso, el deceso de la Sra. I.), resulta determinante el análisis de las pericias médicas practicadas en autos.

En este caso, se configuró la particularidad de que una vez practicada la pericia del Cuerpo Médico Forense que obra anejada a fs. 219/224, ella mereció el pedido de explicaciones por parte de la actora que obra a fs. 234/235 vta. Una vez brindadas (del modo formulado en la pieza de fs. 336/345 vta.), la actora alegó parcialidad y tendenciosidad en el informe pericial de dicho Cuerpo Forense (ver fs. 347/350).

Una vez estudiadas todas las piezas hasta ese momento agregadas y con el único fin de lograr objetividad a la hora de dictar este pronunciamiento, oportunamente y de modo excepcional, luego de sustanciados e impugnados también por iguales motivos los informes periciales psicológicos sobre los que me referiré más adelante, de conformidad a lo establecido en el artículo 380, tercer párrafo in fine, del CCAyT, se ordenó realizar una nueva pericia médica y psicológica (ver fs. 366).

Ese otro informe pericial (que incluyó -vale aclararnuevas conclusiones médicas y psicológicas) fue finalmente practicado por un médico legista a fs. 416/422.

Sobre el punto, he de recordar que es numerosa la jurisprudencia que ha indicado que en casos de mala praxis médica [en el caso, una supuesta infección intrahospitalaria] la prueba relevante es justamente la pericial médica (confr. CNCiv. y Com. Fed., sala II, "Ponce de León c/ Estado Nacional y otros", del 30- 08-91, JA 1992-II-221; CCiv. y Com. de Quilmes, "Altamirano Noemí I.c/ Centro de Ortopedia y Traumatología Quilmes S.A. y otra", del 15- 05-98, BA B2900630; entre otros). Y si bien ello no implica que el juez deba atarse inevitablemente a las conclusiones periciales, lo cierto es que para descartarlas o aceptar las impugnaciones de las partes debe encontrarse asistido de fundadas razones, pues tratándose de una ciencia ajena a su conocimiento no puede arbitrariamente emitir una opinión (confr. CNCiv., sala M, "Novo Mirta c/ Empresa de Cargas Aéreas s/ daños y perjuicios", de fecha 30-03-05).

Por el desarrollo que se ha dado en este caso, también es oportuno recordar que "la ponderación del juicio del juzgador acerca de los hechos y de la apreciación de la prueba rendida por las partes, debe medirse tomando el proceso en su desarrollo total y con respecto a la lógica y razonabilidad de las conclusiones que sienta en su mérito. La prueba debe ser así valorada en su totalidad, tratando de vincular armoniosamente sus distintos elementos de conformidad con las reglas impuestas por el Código Procesal, puesto que el proceso debe ser tomado en su desarrollo integral y ponderado en múltiple unidad: las pruebas arrimadas unas con las otras y todas entre sí; resultando censurable la descomposición de los elementos, disgregándolos para considerarlos aislada y separadamente" (confr. Morello, Augusto, "Códigos Procesales.", Editorial Abeledo Perrot, 1991, T.V-A, pág. 251).

"Los medios de prueba no constituyen, en consecuencia, compartimentos estancos: unos y otros son elementos de un todo, y es el conjunto el que da la prueba sintética y definitiva que permite reconstruir los hechos" (confr. Gorphé, François - "La apreciación judicial de las pruebas", Fedye, Buenos Aires, pág.463 y siguientes).

Esta manera de apreciar el material probatorio en su conjunto mediante la concordancia o discordancia entre ellos es la única manera de crear la certeza moral necesaria para dictar el pronunciamiento judicial definitivo.

Es que no es la certeza absoluta lo que ha de buscar el juzgador al ponderar la prueba, sino la certeza moral de características harto distintas. Esta última se refiere al estado de ánimo en virtud del cual el sujeto aprecia, ya que no la seguridad absoluta, sí el grado de probabilidad acerca de la verdad de la proposición de que se trata, de tal suerte que superada la mera opinión pueda el juez fundar su pronunciamiento.

Muchas veces, dicha certeza moral no se obtiene con una evaluación aislada de los diversos elementos de prueba sino en su totalidad, que es bien diferente. Probanzas que individualmente estudiadas pueden ser objeto de reparo, ser débiles o imprecisas, en numerosos casos se complementan entre sí de tal modo que, unidas, llevan al ánimo del juzgador la convicción de la verdad de los hechos (confr. distintos fallos citados en la obra mencionada utsupra, Morello, A., ibídem, págs. 251 y ss.).

Ello fue lo que sucedió en autos, pues analizando en su conjunto las pericias que se realizaron de acuerdo al principio de la sana crítica que rige en esta materia (confr. art. 310 del CCAyT) y en las que, por ejemplo, hubo coincidencias sobre diagnósticos y la causa que provocó la muerte de la Sra. I., también entre ellas existieron diametrales diferencias acerca del modo en el que pudo originarse esa causa.

Es por esa razón que, luego de estudiados ambos informes, me habré de inclinar por la opinión profesional brindada por el perito médico legista a fs. 416/422, que es la que, en definitiva, me genera la certeza moral de la que hice referencia precedentemente y seguidamente indicaré por qué.

IV.2. Tanto el informe del Cuerpo Médico Forense realizado por el Dr.Martella como el del perito médico legista, dan cuenta de una infección por el hongo de tipo "Cándida" que lamentablemente contrajo la Sra. I. y que fue la causa de la meningitis y, luego, la de su posterior deceso.

La pregunta que nos debemos hacer a fin de dilucidar, en definitiva, si existe o no responsabilidad de la demandada considerando lo que fue informado en las pericias es: ¿la inoculación de ese hongo fue a causa de la falta de asepsia del Sanatorio (es decir, de los elementos utilizados durante la intervención o con posterioridad, del quirófano en sí o del lugar en el que estuvo durante el pre y el post operatorio, de los elementos utilizados, etc.) o, en cambio, si ello se debió a la fragilidad o estado crítico de la paciente ante la posibilidad de inocular el hongo de modo oportunista, deviniendo en un caso fortuito? IV.3. En el primero de los dictámenes, el Dr.Martella, al contestar el punto de pericia de la parte actora en el que se requería indicase las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la infección que presentó la paciente, contestó: ".desde el punto de vista científico no puede darse respuesta de absoluta certeza, siendo estimado por este perito que la misma devino como probable complicación descrita en los textos que tratan el tema como intercurrencias posibles con la patología de la paciente y el tratamiento efectuado".

También sostuvo que "[e]n líneas generales los hongos tienen una[s] características propias y el ámbito de quirófano no excluye la aparición de estos agentes cuya mayor parte de las especies de hongos (Cándida) con potencial patógeno para el hombre son oportunistas, lo que significa que no producirían infecciones invasivas sistémicas y del SNC a no ser que coexistieran alteración la barrera protectora de la piel, daño en las membranas mucosas o deficiencias del sistema inmunitario".

Ahora bien, también indicó que "los hongos de la especie Cándida (saprofitos) colonizan de forma normal los aparatos respiratorio, gastrointestinal y genitourinario, además pueden entrar directamente a través de catéteres, cirugía y sondas de alimentación. En los inmunodeficientes provocan infecciones sistémicas diseminadas y nosocomiales. Sin embargo, a pesar de que exista una infección sistémica, es rara la afectación del SNC (.) El SNC produce afectación de meninges dando lugar a la meningitis subaguda-crónica, parénquima cerebral con formación de microabscesos, y afectación vascular con áreas de vasculitis y/o aneurismas micóticas que podrían ser causa de ictus y hemorragias intracraneales respectivamente".

A su vez, consultada su opinión con relación al shock séptico de la paciente, el Dr. Martella sostuvo que "no figura[ba] como entidad en la patología descripta en la epicrisis de fs.80, donde si claramente se expresa el cuadro de Hipertensión endocraneana refractaria al tratamiento, y meningitis por cándida (postquirúrgica), pero igualmente habiendo detectado la infección y procedido con retiro del catéter y tratamiento aconsejable, los estudios hablan de una mortalidad del 55%".

En líneas generales, el Cuerpo Médico Forense, pese a reconocer que una de las posibilidades de infección pudo ser el medio intrahospitalario, descartó esa posibilidad concluyendo que: ".las condiciones patológicas que presentaba la actora era grave y de difícil resolución, siendo las complicaciones surgidas postoperatorias, las que marcaron el devenir omnioso con imposible recuperación de la paciente en cuestión, debido a la falla de respuesta al tratamiento, desde el punto de vista estrictamente científico este perito no puede asegurar con absoluta certeza que la causa del proceso de la meningitis descriptas hayan sido debido a la contaminación directa por el uso del catéter que intentó reducir la hipertensión endocraneana, para evitar el daño irreversible que esta condición pudiera producir de no ser tratada.La contaminación con un agente saprofito y oportunista como el género cándida, cuyo tratamiento resulta complejo y no exento de malos resultados presenta amplitud de factores intervinientes que excluyen la posibilidad científico-técnica de atribuir la patología en cuestión a un único factor desencadenante de la misma y aún si así fuere (cosa que descarto según mi saber y entender), la falta de respuesta al tratamiento obedece a cuestiones propias de la respuesta del paciente y del agente infeccioso a la acción medicamentosa.".

Esta pericia, si bien respetable desde el punto de vista profesional, me merece ciertas críticas.

Si bien logré comprender que el hongo de tipo Cándida como el que contrajo la actora es un hongo "oportunista" que incluso puede estar en nuestra epidermis sin que nos demos cuenta y que, en la eventualidad, el contagio con el mismo puede ser de gravedad en personas "predispuestas" o con ciertas patologías, la pericia echa por la borda la posibilidad de que el contagio que nos ocupa se haya producido durante la intervención de la paciente o con posterioridad teniendo como causa la utilización del material sanitario (v.gr. el catéter). En cambio, afirma (reitero la parte pertinente) ".la aparición de estos agentes cuya mayor parte de las especies de hongos (Cándida) con potencial patógeno para el hombre son oportunistas, lo que significa que no producirían infecciones invasivas sistémicas y del SNC a no ser que coexistieran alteración la barrera protectora de la piel, daño en las membranas mucosas o deficiencias del sistema inmunitario" (ver fs. 221).

Sin embargo, este informe pericial nunca refirió nada de lo que surge de la HC de la Sra. I. y, en cierto modo, eso me llama la atención. Nótese, incluso que siempre que el Dr.Martella se refirió a constancias del caso, lo hizo haciendo referencia a fojas del expediente y no de la HC.

Aun así, pese a lo claro de la explicación que en ella se brindó, la HC no da cuenta en momento alguno de que la paciente, pese a la intervención por la que fue a atenderse al Sanatorio de modo programado (tumor en el ángulo pontocerebeloso), haya presentado con anterioridad una deficiencia de su sistema inmunológico que la predisponga a esa situación y estado crítico. Y si ello hubiera sido así, debió hacerse constar en la HC.

Destácase, justamente, que la intervención fue "programada", con lo cual doy por hecho, en base a presunciones derivadas de las máximas de experiencia, que se le debieron hacer todos los exámenes previos pertinentes como para descartar la posibilidad de una posible predisposición orgánica.

Si ello hubiese sido así, es decir, si la paciente tenía un sistema inmunológico debilitado que la predispusiera al contagio de hongos oportunistas como la Cándida y que pudieran complicar su salud durante la intervención que se le iba a hacer y/o con posterioridad, tal como expresé, así debió hacerse constar en la HC y, eventualmente, extremar las medidas sanitarias para que ello no suceda.

Sin embargo, la pericia del Cuerpo Médico Forense no hizo este razonamiento, afirmando que lamentablemente fue un caso fortuito.

Por otro lado, si bien es verdad que en la epicrisis no se hizo mención al shock séptico, no logro comprender cómo ello fue sostenido como fundamento de la pericia, cuando en la misma hoja de la HC en la que se informó finalmente el deceso de la Sra. I. (ver fs. 65/65 vta. de dicha prueba) se hizo mención expresa de que ese shock séptico existió.

Para que quede claro, no desacredito la pericia del Cuerpo Médico Forense porque ella carezca de fundamentos médicos. Me aparto de ella porque, por las razones que estoy dando, no me genera la convicción necesaria como para compartir su conclusión.

IV.4.Por su parte y a diferencia de ella, a fs. 416/422 obra anejado el informe pericial del perito médico legista designado a fs. 366 en la que, por ejemplo, sí se analizó detalladamente la HC de la paciente.

Como dije, si bien las pericias practicadas en autos tienen muchas coincidencias en cuanto al diagnóstico de la Sra. I., los tratamientos, etc., ésta difiere en la conclusión final.

Pero antes de analizar sus conclusiones y justamente porque he hecho referencia a la importancia de que de la HC surjan todos los antecedentes médicos, procedimientos, etc. de un paciente, es que cabe recordar lo que la doctrina y jurisprudencia han referenciado sobre el tema.

"La historia clínica es un ‘documento’ que comprende el conjunto de elementos ordenadamente dispuestos sobre los cuales se puede formular un diagnóstico y efectuar un seguimiento evolutivo del estado del paciente. Se integra con los registros clínicos y de enfermería, los estudios complementarios, los partes quirúrgicos, de anestesia y demás datos de identificación e interés sociológicos. Allí deben constar las causas actuales y remotas de la consulta, el examen físico, diagnóstico inicial o presuntivo, el definitivo, la evolución y tratamiento y las interconsultas si las hubiera. Su importancia desde el punto de vista documental viene dada por las múltiples funciones que ella cumple en la dinámica de la asistencia médica (.) Desde el punto de vista procesal, la H.C. participa de los caracteres de la prueba documental simultáneamente con los de la prueba informativa desde que queda un registro de ella en los archivos médico-asistenciales. Es un registro de hechos biológicos y médico asistenciales que interesan al paciente y un exponente de la calidad de la atención recibida.Precisamente para determinar cuál ha sido la calidad de la atención bridada le son aplicables por vía de analogía los principios de técnica documental que impone el Código de Comercio sobre el modo de llevar los libros.

Y aquí es importante señalar que estaría prohibido alterar los asientos o registros, dejar blancos que posibiliten insertar un texto extemporáneo, hacer interlineaciones o enmiendas sin salvarlas mediante un nuevo asiento, tachar algún registro, arrancar o mutilar hojas o modificar la foliatura. La comprobación de algunos de estos vicios debería constituir una presunción en contra del establecimiento, en tanto dichos vicios dificultan la reconstrucción de los hechos clínicos en discusión. Otros indicios que conspiran contra el ente asistencial o los médicos son el desorden y la desprolijidad, la ilegibilidad y las omisiones que más que un descuido crean la presunción que el ocultamiento de datos se debe a la presencia de un daño cierto, indudablemente vinculado a las falencias del registro. Las irregularidades que se detectan en una historia clínica deben ser objeto de un intenso análisis pues son ellas las que dificultan la efectiva auditoría sobre la calidad de la prestación. Finalmente en lo que se refiere a la propiedad de la historia clínica, su contenido (la información que la conforma) pertenece tanto al médico o establecimiento como al paciente, y en el caso de este último por la simple razón de ser parte de su propio patrimonio histórico-personal" (confr. Costa, Enzo Fernando - "La historia clínica: su naturaleza y trascendencia en los juicios de mala praxis"; Rev. El Derecho, del 15/7/96; CNCiv., Sala H, "González, Juan C.c/ Corporación Médica del Sur s/ daños y perjuicios", del 2/7/97 -los destacados son propios-).

Por ello y pese a que en ninguna de las pericias se dijo o referenció, me gustaría destacar, por ejemplo, que en la HC existen dos hojas de evolución de fecha 11 de octubre de 2013 y ellas contienen distinta información.

Hay una hoja de evolución diaria de fecha 11 de octubre de 2013 (es decir, del día después a la intervención quirúrgica de la Sra. I.), que está ubicada antes de la fs. 20, entre los días 14 y 15 de octubre, y que está foliada con el número 10. Sin embargo, a fs. 11 obra anejada otra hoja de evolución con esa misma fecha.

No se logra comprender la razón de esa situación, por lo que en orden a lo expuesto precedentemente, puede presumirse válidamente que ello se debió, ni más ni menos, a una incorrecta manipulación de la información de la paciente.

Nótese que una de esas hojas de evolución diaria fue firmada por la Dra. Carolay Butron, mientras que la otra por los Dres. María Inés García y Fernando Candia.

En ambas hojas evolutivas, se hizo mención de que la paciente se encontraba con registro febril sin descompensación hemodinámica, con conducta infectológica expectante y sólo en una de ellas se hizo constar que se encontraba en profilaxis con cefalotina (ver comparación de ambas hojas evolutivas).

Ahora bien, la pericia de fs. 416/422, en lo que al aspecto médico respecta, hizo un análisis puntilloso de la HC antes de entrar en el análisis médico propiamente dicho.

Puntualmente indicó, por ejemplo, que ya a fs. 15 de la HC surgió otro estado febril de la Sra.I.

Incluso (esto ya no lo dice la pericia sino que lo afirmo y valoro en este momento), pareciera que el médico que la vio en esa oportunidad puso en duda la existencia de un foco séptico, puesto que hizo constar la palabra "central?" con el signo de interrogación incluido justamente en el sector de la hoja de evolución diaria que se refería a "focos sépticos". Es decir que el estado febril de la paciente le habría hecho sospechar, posiblemente, de la existencia de gérmenes patógenos. Sin embargo, en esa misma oportunidad se dejó constancia de que la paciente se presentaba "sin foco infeccioso evidente". A esa altura estábamos al 12 de octubre de 2013, es decir dos días después de la neurocirugía que se le practicó.

Los días 13 y 14 de octubre de 2013, muestran iguales asientos con informes de infectología que dicen: "sin foco infeccioso evidente".

Pero volvamos sobre la pericia del médico legista:

El Dr.Caseb explicó que "la cirugía fue en sí misma exitosa pero a posteriori fue necesaria su internación en terapia intensiva para un mayor y mejor control, las primeras 24 horas presenta evolución favorable pero sin embargo 48 horas después se muestra febril con posibles focos en la sonda intracraneal, la sonda vesical, la nasogástrica, la punción venosa para colocación de hidratación directa y la aplicación de medicamentos por vía intravenosa y la facilitación por respirador mecánico".

De igual modo indicó que "tras comenzar con fiebre, lo cual implicaba la existencia de una infección (.) se envían muestras de estos materiales a laboratorio para ser analizadas y las mismas sólo resultan positivos para cándida en el líquido cefalorraquídeo y detectándose también el mismo en el catéter intracraneano; no encontrándose en cambio, positivo ningún otro germen para las demás muestras; sí se encuentra un herpes labial medicado, pero lo que si se le hace es el diagnóstico de meningitis por cándida" (el destacado y subrayado no corresponde al original).

"Si bien en patologías (enfermedades) tumorales como la que era poseedora la Sra. C. S. I.está indicada la cirugía tal como la que se describe en la historia clínica (.) es menester tener en cuenta que la paciente se complica con una sepsis (infección generalizada con falla multiorgánica) y que si bien le realizaron cultivos y buscaron gérmenes a punto de partida de otras posibles vías de infección no consta que fuera hallado otro germen contaminante en meninges y encéfalo y el diagnóstico final fue paro cardiorespiratorio no traumático a causa de meningitis por cándida, aunque le fuere hallado un herpes bucal [éste] se medicó y por sí mismo nunca pudo ser causal de muerte, y si bien fue correctamente medicada para la cándida y eventuales otros gérmenes evidentemente no funcionó el tratamiento" (el destacado y subrayado en este caso si corresponden al original).

Entonces el perito se preguntó: ¿por qué contrajo meningitis a cándida? Y se responde: "nada da cuentas que antes de su internación [la Sra. I.] se encontraba inmunodeprimida ergo la inmusupresión la contrae en forma intrahospitalaria y por carácter transitivo contra esa meningitis en medio hospitalario sea por deficiencia de higiene en el quirófano donde se la intervino o bien por interrupción de la cadena de higiene en algún punto ya sea pre, intra o postcirugía" (el destacado y subrayado son propios).

Así, explicó que en el primero de los casos (pre) puede darse por mal cuidado en la manipulación de los instrumentos (el catéter -por ejemplo- que viene esterilizado por radiación gama en la Comisión Nacional de Energía Nuclear); luego, en el segundo (intra) puede deberse a la falta de higiene del lugar, es decir, por no estar correctamente desinfectado ni guardar el término de asepsia correspondiente el quirófano; o , finalmente, (post) también pudo haberse roto la cadena de esterilización en el postoperatorio de terapia intensiva.

Agregó que en un paciente presuntamente inmunodeprimido (tal como la pericia del Cuerpo Médico Forense pretendió hacer suponer respecto de la Sra.I.) debía ser aislado con todas las debidas medidas de antisepsia, los catéteres cambiados al menos cada 48 horas y nada de ello consta en la HC como puesto en práctica.

Concluye, entonces, que el deceso de la Sra. I. se produjo por meningitis a cándida y que la misma fue contraída en su estadía intrahospitalaria.

En mérito a tales conclusiones, que acepto y valoro en los términos del art. 384 del CCAyT, no puedo dejar de recordar que "cuando no existe prueba directa que comprometa la responsabilidad del sanatorio por una infección contraída durante la internación, sino que se dan presunciones concretas, reales y conducentes y las contrarias aparecen como posibilidades abstractas, es legítimo emplear las primeras" (confr. CNCiv., sala H, "González, Juan C. c/ Corporación Médica del Sur s/ daños y perjuicios", del 2/7/97).

Por todo lo expuesto, habiendo sido analizada la imputabilidad del hecho y su relación causal con el resultado, entiendo que la Obra Social demandada, que es la prestadora del servicio de salud a través del Sanatorio Dr. Julio Méndez, resulta ser la responsable por el acaecimiento y las consecuencias del hecho que motivó el reclamo de los actores.

V. Que, dicho lo anterior, entraré a analizar los rubros indemnizatorios reclamados.

Sin embargo, antes de comenzar, cabe precisar el modo en que ha sido efectuado el reclamo en estos autos.

Quienes se presentaron a reclamar son el Sr. E. C. B., quien en vida de la Sra. I. fuera su esposo (ver fs. 111); L. A., P. G. y A. G. C., en su calidad de hijos de la Sra. I. (ver fs. 112/114).

Todos reclamaron por derecho propio (ver fs.1).

Sobre el particular "la doctrina absolutamente dominante, tanto en nuestro país como en el derecho comparado (.) considera que el perjuicio que provoca el hecho mismo de la muerte de una persona, no gravita sobre el propio muerto sino sobre las personas vivas ligadas con aquel por intereses jurídicos patrimoniales o espirituales que resultan conculcados a raíz del deceso" (confr. Llambías, Joaquín J., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", 2°ed., Perrot, Buenos Aires, 1976, T.IV-A, pág. 94; citado por Pizarro-Vallespinos, "Tratado de Responsabilidad Civil", 1°ed. revisada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017, T.I, pág.699).

"Quienes experimentan perjuicios por la desaparición de la víctima son aquellos que le sobreviven en tanto satisfacían expectativas propias a obtener ayuda y asistencia económicas por medio de la actividad lucrativa del fallecido, por lo que invocan oponen un interés que es también propio -iure proprio-" (confr. Zannoni, "El daño en la responsabilidad civil", 3°ed., Astrea, Buenos Aires, 2005, pág. 245, citado en Pizarro-Vallespinos, ob. cit., pág. 700).

En la demanda, los actores practicaron la siguiente liquidación y denominación de rubros:

1. 1)Fallecimiento y lucro cesante.

2. 2)Daño psicológico.

3. 3)Daño moral.

Analizaré cada uno de ellos teniendo en cuenta lo expuesto precedentemente y agregando que cuando se trata -como en el caso- de daños emergentes los valores que se fijan deben ser valuados al momento más cercano al de la sentencia. Es decir que, de admitirse los rubros reclamados, ellos serán fijados a valores actuales.

V.1. En el primer caso, sin dar mayores explicaciones del reclamo, indicaron lo siguiente: "Sueldo de $ 18.051 a los xx años de edad, con edad de jubilación a los 60 años:156 meses por $ 18.051 (.) $ 2.815.965".

Es decir que, en definitiva, lo que se reclamó por el ítem f ue el lucro cesante.

Obras recientes y puntualmente en lo que hace al reclamo por lucro cesante de una persona fallecida destacan que "los lucros cesantes probables del muerto están en el margen de la presunción legal del daño del artículo 1745, inciso b [del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación]. Ello no obsta a que puedan ser objeto de reclamo (.), debiendo el pretensor probar no sólo su existencia sino también que los mismos serían destinados a él, en grado de probabilidad objetiva suficiente (así, por ejemplo, el cónyuge supérstite podría invocar un legítimo interés jurídico y una expectativa fundada de compartir los beneficios, sobre una parte de dichos lucros, atento el carácter de bienes gananciales que los mismos se habrían tenido). La presunción legal sólo comprende lo necesario para alimentos que es algo muy distinto de aquello que el difunto podría haber ganado en caso de no haberse producido su deceso" (confr. Pizarro-Vallespinos, "Tratado de Responsabilidad Civil", 1°ed. revisada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017, T.I, pág. 719).

La sala II de la Cámara del fuero ha entendido -y la suscripta comparte- que este tipo de reclamos "tiene por objeto indemnizar el quebranto patrimonial representativo de las ganancias efectivamente dejadas de percibir, como cesación de un lucro específico relacionado causalmente con el daño" (confr. Cam. CAyT, sala II, "Gallardo Aurelio José c/ GCBA y otros s/ daños y perjuicios", expte. N°17358/0, del 15/8/13).

Dicho lo anterior, entiendo que en el caso planteado el reclamo debe prosperar. Ello es así por cuanto la Sra. I. era, conforme puede colegirse de la prueba arrimada a estos autos, empleada de planta permanente del GCBA. En efecto, era Directora Titular de la Escuela N°1 "Carlos Saavedra Lamas, I.F.F.

Bernasconi" del D.E. N°6.Por tal motivo, ante su deceso, queda comprobada sin más la ganancia dejada de percibir por el grupo familiar actor.

Sin embargo, pese a ello, entiendo que justamente por la naturaleza del rubro, éste no puede comprender la totalidad de la suma reclamada.

Y ello es así, por cuanto si bien, como se dijo, la Sra. I. era una persona laboralmente activa, de xx años de edad a la fecha de su deceso, Directora de la Escuela mencionada y con los ingresos comprobados que surgen de la copia del recibo anejado a fs. 12 (que ascendían, al mes de agosto de 2013, a la suma neta de $ 13.015,84), en casos como los de autos, el reclamo sólo puede abarcar -tal como se explicó precedentemente- las ganancias dejadas de percibir y no todo el salario.

Incluso, no puede desconocerse que ante el fallecimiento del cónyuge, el supérstite tiene a su favor derechos previsionales que lo asisten (ver en ese sentido certificado de fs. 13 extendido para ser presentado ante la ANSeS y, luego, el informe del SINTyS obrante a fs. 39 del beneficio de litigar sin gastos, del cual surge que el Sr. C. B. ya percibe la pensión por fallecimiento), con lo cual se refuerza el hecho de que no sea un cálculo aritmético tan simple como el que se propuso en la demanda el pertinente para el cálculo de este tipo de rubros.

Por lo expuesto, teniendo ello en consideración y que está acreditado que la Sra. I. era una persona asalariada que contribuía a la economía del hogar, y considerando también la integración del grupo familiar (E. -cónyuge- de xx años al momento del hecho; hijos de la Sra. I.: L. de 6 años de edad al momento del hecho; A. de 17 años y P. de 23 años), entiendo razonable fijar por el ítem y para todo el grupo familiar reclamante la suma de UN MILLÓN DOSCIENTOS MIL PESOS ($ 1.200.000) (confr. art. 148 del CCAyT).

V.2.Tal como lo ha expuesto innumerable doctrina y jurisprudencia "al daño psíquico corresponde resarcirlo en la medida que significa una disminución en las aptitudes psíquicas, que representa una alteración y afectación del cuerpo en lo anímico y psíquico, con el consiguiente quebranto espiritual, toda vez que éste importa un menoscabo a la salud considerada en un concepto integral" (confr. CNCiv., sala M, "Escobar Nicolasa c/ Compañía de Microomnibus La Colorada S.A.C.E.I. s/ daños y perjuicios", del 24- 04-00).

Expuesto lo anterior, corresponde analizar los informes periciales que se le hicieron a cada uno de los coactores, los que, al igual que el médico valoraré en los términos del artículo 384 del CCAyT.

Veamos:

En el informe pericial de fs. 243/247 vta., la Lic. Alejandra F. Lubel, perteneciente al Cuerpo Médico Forense de este Poder Judicial, concluyó respecto de A. G. C. que "presenta una personalidad adecuadamente estructurada que cuenta con suficientes recursos yoicos que le han permitido una adecuada adaptación a la realidad. En cuanto al diagnóstico clínico, desde el punto de vista psicodinámico, comprendería una personalidad adaptada a su entorno con rasgos fóbicos. No se observan signos que permitan hacer un diagnóstico de una persona premórbida, en el sentido de la existencia de una alteración previa de la personalidad. No obstante, al momento del examen, el peritado se encuentra experimentando un malestar psicológico compatible con un síndrome depresivo ansioso de grado leve de origen reactivo que guarda reacción concausal con la pérdida de su madre (.) produciendo una disminución de su capacidad global estimada en un 5% (.) parcial y permanente".

Luego, en el caso de L. A. C., en síntesis, lo que la Licenciada sostuvo fue que "la niña examinada cuenta con los recursos internos adecuados que le han permitido elaborar la pérdida de figuras tan importantes sin manifestar manifestación patológica alguna".

Ambas conclusiones citadas, fueron suscriptas en disidencia por la consultora técnica de los actores, Lic.Noelia Soledad Pertica, quien estuvo presente al momento de serles efectuados los exámenes.

Por otro lado, en el informe de fs. 326/331, el Lic. Juan Francisco Mugnolo, también perteneciente al Cuerpo Médico Forense, concluyó -luego de realizar los estudios pertinentesque el coactor E. C. B. "no presenta indicadores de padecer Trastorno Psicopatológico alguno. Solo presenta síntomas aislados de desborde emocional que le generan un disconfort, en forma particular, en el mantenimiento de sus relaciones interpersonales, sin ello presentar un cuadro ni clínica ni legalmente consolidado".

En el caso de P. G. C., sostuvo que "no presenta indicadores de padecer Trastorno Psicopatológico alguno.

Solo presenta síntomas aislados de carácter psicosomáticos que le generan un disconfort, sin ello representar un cuadro ni clínica ni legalmente consolidado".

Al contestar las impugnaciones a esos testimonios periciales, ambos peritos del Cuerpo Médico Forense sostuvieron que en dichas impugnaciones (que estuvieron apoyadas por la opinión profesional de su consultora técnica, Lic. Pertica), se confunde los términos jurídicos "daño psíquico" y "daño moral", por lo que, todos los trastornos emocionales detectados en los actores que han sido transitorios y han cursado sin dejar secuelas incapacitantes constituían el llamado sufrimiento normal y configuran la esfera del "daño moral"; es decir, no han dejado incapacidad psíquica residual, pero han sido padecidos verosímilmente.

Sobre el particular es preciso indicar (y quizás esté demás agregarlo) que tal como se ha sostenido "el daño psíquico es la perturbación transitoria o permanente del equilibrio espiritual preexistente, de carácter patológico, producida por el hecho ilícito. Este rasgo de patología es justamente lo que lo distingue de la perturbación que se verifica en el denominado agravio o daño moral. En otros términos pero en la misma inteligencia se ha dicho que:‘el daño psíquico no queda subsumido en el daño moral, a poco que se repare en la diferente naturaleza que poseen ambas partidas, puesto que éste último prevalece en el sentimiento, en tanto que el daño psíquico afecta preponderantemente en la esfera del razonamiento’" (confr. CNCiv., sala M, "Centurión Ana Inés c/ Rodriguez Tartaglia, Rubén Domingo y otro s/ daños y perjuicios", del 22-05-00; CNCiv, sala E, 2/10/90, "Yurrita de Cimapoli Angela c/Ferrocarriles Argentinos"; en igual sentido, CNCiv, sala C, 27/11/92, "Vinaya Felipe y otra c/Empresa Ferrocarriles Argentinos"; íd., sala F, 2/8/91, "Borysink Juan y otro c/IB. Santiago"; íd., sala K, 30/3/94, "Miretti Ricardo c/Silleta Roberto"; entre muchos otros - el destacado no es del original).

Ahora bien, tal como aclaré en oportunidad de analizar la pericial médica, por las razones dadas durante la tramitación de la causa, se decidió efectuar una nueva pericia médico-legista, que incluía los informes psicológicos respectivos de cada coactor.

En ese informe, el Dr. Caseb explicó que ".cuando se sufre una pérdida muy importante en cualquier campo de relevancia para el sujeto, su psique elabora un duelo el cual puede ser normal o patológico (enfermizo anormal) su tiempo de duración es variable según los individuos pero habitualmente consta de 4 periodos a saber: a) negación: simplemente se niega el hecho [que lo] daminificó; b) ira: o sea enojo por el hecho (.) c) depresión: con tristeza, angustia (.) d) aceptación: llega, si bien no la resignación, pero sí la aceptación del hecho incorporándolo a su psique y pudiendo adaptarse a la nueva realidad. Ciertamente esto es muy empírico puesto que muchas veces estos periodos ut supra descriptos no siempre están bien delimitados y muchas veces aparecen mezclados o intercalados además de prolongarse en el tiempo (.) siendo este el caso de los actores".

Veamos lo que concluyó este profesional respecto de cada uno de ellos:

En el caso del Sr. E. C. B.sostuvo que el hecho de haber perdido a su compañera de tantos años le generó "depresión con tristeza", ya que debió enfrentar solo los roles de padre y madre, especialmente con su hija menor sin estar preparado para hacerlo y ello lo tornó en un ser angustiado y obsesivo con el afán de procurar su bienestar, se halla desconcertado y confuso incluso con "negación" si bien tiene conciencia de lo sucedido.

Concluyó que, efectivamente, se halla en estado de negación pero prolongada en el tiempo y con características patológicas.

En los casos de P. y A., afirmó que ambos se encuentran en estado de duelo, pero patológico ya que vuelcan su ira contra las personas equivocadas (en general con sus compañeros de trabajo y/o estudio) y, ergo, anormal puesto que confunden al responsable de su dolor y responsabilizan al mundo de su desdicha.

Esa ira -indicó- no sólo es producto del suceso sino además de una depresión enmascarada ya que si el primer sentimiento no puede canalizarse correctamente lleva al segundo que se prolonga en el tiempo con riesgo de llevar a la persona a un estado de problemas de relaciones sociales.

Por su parte, con relación a L., sostuvo que se encontraba en proceso de negación del hecho, en especial por ser del sexo femenino y por su edad clave en el desarrollo, se ve privada de su madre y reacciona incluso con patología (enfermedad) psicosomática, como ser las manifestaciones de tipo asmático que refirió su padre, además de la merma en sus reacciones como estudiante.

Por ello, más allá de los tratamientos que recomendaba hacer, concluyó que E. y L. presentaban una incapacidad parcial y consolidada del 10% cada uno, mientras que P. y A., por sus edades y personalidades, un 8% cada uno de incapacidad parcial y consolidada.

V.2.a.Dicho lo anterior, debo volver sobre el punto al que me he referido antes de comenzar a analizar las pericias para determinar si existió responsabilidad de la demandada, y que tiene relación con la valoración que haré de ellas a fin de concluir acerca de la existencia del daño psicológico en los actores que haya sido derivado del hecho.

Recuerdo nuevamente que en el artículo 384 del CCAyT se estableció que "La fuerza probatoria del dictamen pericial es estimada por el/la juez/a teniendo en cuenta la competencia del/la perito/a, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los/las consultores/as técnicos/as o los/las letrados/as, y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca".

Los sistemas de apreciación de la prueba a lo largo de la historia pueden calificarse en: sistema legal, sistema de libre apreciación y el sistema bajo las reglas de la sana crítica.

En resumida síntesis, en el primero de ellos el juez sólo se limita a analizar el mérito de los elementos incorporados al proceso asignándoles la eficacia que viene ya establecida en la ley e incluso si ella no estuviere establecida, no habría posibilidad de sentenciar por lo valorado, y tendría que descalificar la pretensión rechazando la demanda. En el sistema de libre apreciación, el juez califica el valor de cada prueba producida en el proceso, sin reglas que determinen su camino a seguir. La eficacia la consigue de su pleno raciocinio, sin tener el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas. El tercer sistema es el que aparece consagrado en los ordenamientos procesales y que la doctrina ha calificado como mixto (confr. Gozaíni, Osvaldo A. "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado y anotado", 3ra.Ed., Buenos Aires, La Ley, 2011, T.II., páginas 635 y siguientes).

La sana crítica admite modalidades según el proceso donde se aplique, o mejor dicho, respecto de la estructura donde actúa. El resultado de la prueba no se mide por la mayor o menor cantidad que adquiere el proceso, sino por el grado de convicción que logran conciencia en el juzgador (confr. ob. cit., pág. 637).

Por ello se ha dicho que "las reglas de la sana crítica suponen la existencia de principios generales que deben guiar en cada caso la apreciación de la prueba y que excluyen la discrecionalidad absoluta del juzgador, cuales son los principios de lógica y las máximas de experiencia, que actúan como fundamentos de posibilidad y realidad" (confr. CNCiv., sala H, "Conditi, S. H. c/ La Nueva Metropol S.A.", La Ley, 2000-F, pág. 480; sala F, sent. def. nro.79928, del 25-07-88; entre muchas otras).

En definitiva, por las razones brindadas y sin descalificar en términos médicos las conclusiones a las que arribaron los peritos del Cuerpo Médico Forense, debo afirmar que me inclinaré -nuevamente- por las conclusiones a las que arribó el perito médico legista, Dr. Caseb.

Es que, independientemente de las afirmaciones referidas a las patologías de cada uno de los actores (cuestiones técnicas que esta juzgadora no pone en duda), entiendo que es una máxima de experiencia extraída de la observación del comportamiento humano corriente y, eventualmente, científicamente verificable, que hechos de la naturaleza como el acaecido en este caso (madre y esposa joven que falleció de un modo no traumático) produce en los seres humanos más allegados trastornos que en la generalidad de los casos, y aunque tratables de algún tipo o modo profesional, repercuten en el desarrollo definitivo de la personalidad.

Considerando todo lo expuesto y admitiendo -tal como ya expresé- las conclusiones a las que se arribó en el informe pericial de fs. 416/422 (que dicho sea de paso, sólo fue impugnada a fs. 425/426 vta.por el letrado apoderado de la demandada sin tener sustento profesional alguno y sobre lo que cabe recordar que ya es jurisprudencia uniforme y bien recibida la que sostiene que "la opinión de los litigantes no puede prevalecer por sobre la de un experto, en particular cuando tales críticas no están acreditadas por probanza idónea, ni se encuentran avaladas por la opinión de un profesional en la materia de la que se trata, y los puntos de pericia han sido adecuadamente contestados por el perito" -confr. CNCiv., sala E, La Ley, 2000-A, pág. 556; entre muchos otros-), corresponde mencionar que "en caso de daños permanentes, que afectarán al damnificado por un cierto tiempo o durante toda su vida, como prolongación necesaria de un orden de cosas ya existente, conforme al curso normal y ordinario de las cosas, el juez, al momento de dictar sentencia, deberá tomar en consideración esa proyección futura del daño y fijar una indemnización de manera prudencial, o en caso de muerte, cuando se trata de indemnizar al cónyuge, al conviviente o a los hijos menores de la víctima." (confr. Pizarro-Vallespinos, "Tratado de Responsabilidad Civil", 1°ed. revisada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017, T.I, pág. 649).

Por ello, entiendo prudente fijar por este ítem las siguientes sumas: para el Sr. E. C. B. y la Srta. L. C., la suma de DOSCIENTOS MIL PESOS ($ 200.000) cada uno; y para los Sres. P. G. y A. G. C., la de CIENTO SESENTA MIL PESOS ($ 160.000) cada uno; totalizando la suma de SETECIENTOS VEINTE MIL PESOS ($ 720.000) (confr. art. 148 del CCAyT).

V.3. Al daño moral se lo define "como una minoración en la subjetividad de la persona humana, derivada de la lesión a un interés no patrimonial.O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial" (confr. Pizarro- Vallespinos, "Tratado de Responsabilidad Civil", 1°ed. revisada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017, T.I, pág. 138).

En la obra citada se explica muy precisamente que, "tanto en el derecho comparado como nuestro país, el daño moral también suele ser denominado perjuicio moral, agravio moral, daño no patrimonial, daño no económico, daño extra patrimonial, daño espiritual o daño a la integridad espiritual. Quizás esta última expresión sea la que refleje más adecuadamente la esencia del menoscabo, que es siempre un daño jurídico y como tal debe ser tratado" (.). En efecto, "el daño moral es siempre un daño jurídico, cualquiera sea su denominación, pues genera consecuencias preventivas y resarcitorias previstas por el derecho. La invocación a la moral no debe ser tomada como referencia a un ámbito que está al margen del orden jurídico, sino en el sentido que lo hace el Diccionario de la Real Academia Española en una de las acepciones de la voz Moral: como el ‘conjunto de facultades del espíritu’. Por eso el daño moral es un daño a la integridad espiritual de la persona humana" (confr. ob. cit., págs. 139/140).

En cuanto a su valoración y cuantificación se ha dicho que ".este agravio es una alteración emocional profundamente subjetiva y la apreciación por el juez de su existencia y cuantía debe ser necesariamente objetiva y abstracta, considerando cuál pudo ser el estado de ánimo de una persona común, colocada en las mismas condiciones concretas en que se halló la víctima del acto lesivo" (confr. CN.Fed.Civ.yCom., sala III, "P. M. R.c/ Fuerza Aérea Argentina", del 15-07-97; entre otros).

Entre los factores que resultan de utilidad para evaluar este perjuicio se encuentran los relativos al propio hecho, los concernientes por ejemplo al período de curación y/o convalescencia de una víctima; los vinculados a eventuales menoscabos o sufrimientos posteriores al hecho; los relativos a la vida cotidiana de los damnificados indirectos, etc. (confr. similares casos de CNCiv., sala M, "Alegre León c/ Ferrocarriles Argentinos S.A. s/ daños y perjuicios", del 30-11-98; "Rabal Heduvig Elisa c/ Spiridinov Miguel s/ daños y perjuicios" del 03-11-99, entre muchos otros).

En el sub lite e independientemente de que en la demanda no se haya especificado y/o explicado cómo es que se valuó el monto reclamado para el grupo familiar, lo cierto es que este daño particular puede incluso ser presumido por la entidad del hecho mismo y a fin de evaluar su cuantía resultan relevantes los testimonios brindados en la causa por los testigos Sandra Viviana Demarco, Patricia Noemí Pérez y Daniel Omar Vilas.

En todos los casos los testigos refirieron que la familia quedó con mucho dolor y tristeza, debiendo E. modificar sus rutinas diarias para adaptarse a la nueva realidad en ausencia de su mujer, ya que, por ejemplo, era la Sra. I. quien retiraba de la escuela a L. para luego ir a la casa; que la relación que mantenía todo el grupo familiar era de mucho respeto, amor, cariño y de cuidado para con sus hijos; que han ofrecido su ayuda cuando han podido, etc.

Al ser ello así y no existiendo elementos que hagan presumir lo contrario, no puede sino concluirse que en el caso, por el deceso inesperado de la Sra. I., todos los integrantes del grupo familiar -aquí actores-, tal como relatan los testigos de conocimiento, aun en grados distintos han sufrido un menoscabo en su integridad espiritual que corresponde sea resarcido.

Por esas razones, entiendo prudente fijar por este ítem las siguientes sumas: para los Sres. E. C. B., A. G. C. y P. G.C. la suma de CIEN MIL PESOS ($ 100.000) cada uno; y para Srta. L. A. C. la suma de DOSCIENTOS MIL PESOS ($ 200.000); lo que totaliza la suma de QUINIENTOS MIL PESOS ($ 500.000) (confr. art. 148 del CCAyT).

VI. Que, respecto de los intereses que han sido reclamados y corresponde aplicar a las sumas reconocidas precedentemente, éstos deberán ser calculados de conformidad a lo establecido en el plenario "Eiben" de la Cámara de Apelaciones del fuero.

En consecuencia, teniendo en cuenta que la fijación de los montos indemnizatorios se efectuó a valores actuales, deberá aplicarse una tasa pura del 6% anual desde el día del hecho generador del daño (esto es, desde la fecha de deceso de la Sra.

C. S. I. -04/11/2013-), hasta la fecha de la sentencia; y a partir de allí, el promedio que resulte de las sumas líquidas que se obtengan de (i) la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina y de (ii) la tasa pasiva promedio que publica el BCRA (comunicado 14.290), hasta la fecha del efectivo pago.

VII. Que, por último, en atención a que la Obra Social demandada posee individualidad jurídica y autarquías administrativa y económico-financiera (confr. art. 1° de la ley 472) corresponde adelantar que una vez consentido o ejecutoriado este pronunciamiento no le serán aplicables las reglas de ejecución de sentencia contenidas en los arts.399 y 400 del CCAyT.

Lo dicho se ve reforzado por el hecho de que su patrimonio no está sujeto a la asignación de partida presupuestaria alguna que sea establecida anualmente por la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires (ver, como ejemplo, la última ley anual de presupuesto de la administración del GCBA -N°5915-).

A su turno, la conclusión a la que se arriba no se ve desvirtuada, a mi entender, por la mención que en el artículo 15 de la ley 472 se hizo y en la que se estableció -en lo que aquí interesa- que el patrimonio de la Obra Social estaría constituido por "d) Los fondos que a tal efecto destine el gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en sus presupuestos anuales, como también aquellos que aporten otras entidades que participen de la gestión de la Obra Social", por cuanto entiendo que lo allí estipulado se erige en una liberalidad del Gobierno, más no en una imposición legal, refrendándose -en ese sentido- lo establecido en el artículo 1° de la ley 472 en cuanto a que la Obra Social es un Ente Público no Estatal con autarquía económico-financiera. Nótese que incluso, a tal efecto, pone en igualdad al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires junto a las "otras entidades que participen de la gestión de la Obra Social".

Ahora bien, pese a lo anterior, teniendo en consideración el monto por el cual prospera la demanda y en tanto su cumplimiento inmediato podría -en la eventualidad- poner el riesgo el sistema de salud brindado por la Obra Social, entiendo razonable fijar para su cumplimiento el plazo de sesenta (60) días corridos contados desde la notificación del pronunciamiento definitivo, debiendo antes o a su vencimiento efectivizarse de conformidad a las pautas fijadas en el considerando anterior (confr. argumentos del art. 414, inc. c, del CCAyT).

Por lo expuesto y de conformidad a lo dictaminado por la Sra. Asesora Tutelar, FALLO:

I. Haciendo lugar a la demanda interpuesta por el señor E. C.B., por sí y en representación de su hija L. A. C., y por los señores P. G. C. y A. G. C. contra la Obra Social de Buenos Aires.

II. Ordenando a la demandada a abonarle a los actores en el plazo de sesenta (60) días corridos contados desde la notificación del pronunciamiento definitivo y de conformidad a lo dicho en el considerando VII, la suma total de DOS MILLONES CUATROCIENTOS VEINTE MIL PESOS ($ 2.420.000), con más los intereses que deberán calcularse de conformidad con lo establecido en el considerando VI.

III. Imponiendo las costas del pleito a la demandada, por no encontrar razones para apartarse del principio objetivo de la derrota (confr. art. 62 CCAyT).

IV. Difiriendo la regulación de honorarios, por razones de economía procesal, hasta el momento de aprobarse la liquidación definitiva.

Ello así por cuando si bien es verdad que en la normativa ritual se impone el deber de establecer los accesorios de la condena (confr. art. 145, inc. 8, del CCAyT), no es menos cierto que en la ley 5134 se prevé la obligación de regular los honorarios profesionales de los letrados intervinientes considerando -al momento de establecer la base regulatoria- los intereses que fueron reconocidos en la sentencia (confr. art. 54 del Arancel) e incluso la posibilidad de que los profesionales formulen su estimación considerando gastos y otras situaciones que entiendan computables a esos efectos (confr. art. 55 de dicha ley).

Por las mismas razones, haré extensivo ese aplazamiento respecto al establecimiento de los emolumentos del perito oficial y de la consultora técnica de la parte actora; atento a la graduación que ellos deben tener con relación a los honorarios de los demás profesionales intervinientes (confr. art. 386 del CCAyT).

Regístrese, notifíquese por Secretaría a las partes -a la Sra. Asesora Tutelar en su público despacho y conjuntamente con la providencia de fs. 472- y, oportunamente, cúmplase y archívese.

Fuente: Microjuris

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