Posted: 15 May 2014 07:44 AM PDT
Partes: S. R. c/ Accord Salud y otro s/ amparo
Se ordena a la obra social la inmediata cobertura de una prótesis a fin de tratar la seria patología discapacitante que padece la niña -escoliosis congénita por malformación congénita ósea- debiendo continuar el tratamiento con su médico tratante, más allá de que éste ya no pertenezca a la cartilla.Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal
Sala/Juzgado: III
Fecha: 10-dic-2013
Sumario:
1.-Corresponde confirmar la resolución en cuanto ordenó a la obra social demandada que le provea a la menor una instrumentación Expedium para artrodesis vertebral posterior T3-T12, con cobertura del 100% indicada por su médico tratante atento a su discapacidad, debiendo a su vez continuar el tratamiento con dicho profesional, en tanto la obra social deberá cubrir las prestaciones y reconocer la intervención quirúrgica más allá de que éste haya dejado de pertenecer a la cartilla luego de haber comenzado con la atención de la menor.
2.-La obra social demandada deberá seguir cubriendo las prestaciones y/o reconocer la intervención quirúrgica con el profesional que viene tratando a la menor -quien padece escoliosis congénita por malformación congénita ósea- y que dejó de pertenecer a la cartilla de prestadores luego de que la niña comenzó a atenderse, pues razones de salud no aconsejan introducir cambios en la terapia que viene recibiendo y en la intervención que debe recibir.
3.-El dictamen emitido por el Cuerpo Médico Forense concluyó que el implante o sistema Expedium solicitado por el médico tratante presenta una serie de ventajas respecto del material Cristal ofrecido por la obra social: tiene bajo perfil o espesor, tiene la opción de tornillos de pequeño diámetro, adaptados a la anatomía de pacientes pequeños, tiene detalles que lo hacen muy versátil y facilitan su colocación, tiene mecanismos de corrección de las curvas por medio de tornillos especiales reduciendo el tiempo de la intervención quirúrgica, en virtud de todo lo cual se hace lugar a la medida cautelar.
4.-Considerando la naturaleza de la discapacidad que presenta la hija del actor y la evolución de su cuadro en virtud de los padecimientos físicos -si se tiene en cuenta que la niña de doce años de edad presenta un conjunto de malformaciones congénitas entre las que se encuentra la escoliosis congénita- y emocionales que pueden surgir frente a la demora en brindar la prestación; y toda vez que la obra social demandada no ha brindado fundamentos científicos que permitan tener la certeza de que la niña se encuentre en condiciones de utilizar otro tipo de sistema de fijación de columna en función de la seria enfermedad que padece, se infiere que el peligro en la demora surge configurado con el desamparo que, en materia de salud, implica la falta de cobertura de sus necesidades por no contar con la cobertura integral del implante requerido.
Fallo:
Buenos Aires, 10 de diciembre de 2013.
Y VISTO: A fin de resolver los recursos de apelación interpuestos a fs. 81/84vta., por la demandada contra la resolución de fs. 70, y a fs. 100/101 por la actora y a fs. 148/148vta. la Defensora Oficial contra lo decidido a fs. 98, los que fueron concedidos a fs.102 y a fs.108, que mereciera la réplica de la demandada a fs. 124/126 y a fs. 158/159vta. y
CONSIDERANDO:
I. El señor S.M.G., en representación de su hija menor de edad S.R., requirió el dictado de una medida autosatisfactiva contra ACCORD SALUD a fin de obtener la cobertura médica y entrega del set compuesto de instrumentación para artrodesis vertebral posterior T 3-T12 Modelo Expedium original "Johnson & Johnson" importado, una dosis de sustituto óseo para realizar la cirugía en virtud de la patología que padece la niña (escoliosis congénita, denominada Asociación Vater).
En atención a ello, el señor Juez de primera instancia hizo lugar a la cautelar solicitada y ordenó a ACCORD SALUD Obra Social Unión Personal a fin de que en el plazo de 48 horas arbitrara los medios necesarios para que se le proveyera a la menor R.S. una instrumentación Expedium para artrodesis vertebral posterior T3-T12, con cobertura del 100% indicada por su médico tratante Dr. Aroldo Carlos Legarreta atento a su discapacidad (v.fs.70/71).
Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la demandada (v.fs.81/84), el que fue concedido a fs. 108. En su memorial de agravios la recurrente sostiene que no incumplió con la normativa vigente toda vez que autorizó el sistema de fijación de columna "CRISTAL" Synimed y que a su criterio posee similares resultados al prescripto; asimismo arguye la inexistencia de verosimilitud en el derecho y peligro en la demora.
Sin perjuicio de lo allí decidido, la parte actora a fs.97 solicitó que la entrega de la prótesis se hiciera en el Hospital Ricardo Gutiérrez siendo el médico tratante el doctor Carlos Legarreta, la que fue rechazada por improcedente por el Juez a-quo y consideró que la amparista debía ocurrir ante la delegación de la demandada para que le brinde la prestación mediante un profesional de la obra social (v. fs. 98).
La parte actora y la señora Defensora Oficial interpusieron recurso apelación contra la resolución de fs. 98 (v. fs. 100/101 y fs. 148/148vta.). Básicamente en sus memoriales de agravios cuestionan la decisión del a-quo por cuanto sostienen que debe accederse a lo solicitado ya que la menor se encontraba bajo tratamiento con el profesional médico requerido y con posterioridad fue dado de baja como prestador de la obra social demandada.
II. En los términos en que ha quedado planteada la cuestión sobre la que se debe decidir en este acotado marco cognoscitivo, cabe precisar que la medida cautelar pretendida tiene la particularidad de obtener la inmediata cobertura de una prótesis a fin de tratar la seria patología discapacitante que padece la niña, esto es, escoliosis congénita por malformación congénita ósea (v.certificado de discapacidad a fs. 43) por lo que es requisito proceder con una máxima cautela en la apreciación de los presupuestos de admisibilidad (conf. CJSN, Fallos:316:1833; 319:1069 ; 320:1633 ; 321:695 y 325:669).
De conformidad con ese criterio, este Tribunal ha juzgado que en casos como el presente, donde el objeto último de la acción aparece dirigido a la protección de una persona discapacitada, el criterio para examinar la procedencia de una medida precautoria -aun cuando ella sea innovativa- debe ser menos riguroso que en otros, dadas las consecuencias dañosas que podría traer aparejada la demora en satisfacer prestaciones como las reclamadas en el sub lite, ponderando también que en estos supuestos el eventual perjuicio que podría generar para la demandada la admisión de la medida es habitualmente mucho menos trascendente que el que implicaría la denegatoria para su contraria (confr. causas 16.658/04 del 29-11-05; 11.285/07 del 20-11-07 y 9054/08 del 27-2-09, entre otras).
En este orden de ideas, cabe ponderar que la niña R.S. tiene 12 años de edad (v.fs.13), es afiliada a la demandada (v. carnet de afiliación a fs. 17) y del resumen de historia clínica emitido por el Jefe de la Unidad 14 de Ortopedia y Traumatología del Hospital General de Niños Dr. Ricardo Gutierrez, doctor C. Legarreta que luce agregado a fs. 16 se desprende que la menor se atiende en la sección de Patología de la Columna Vertebral desde el 24-01-2002 por presentar escoliosis congénita dentro del síndrome genético Vader, presentando también malformaciones cardíacas y ano perforado, de las cuales estas últimas fue intervenida quirúrgicamente en este hospital.
Ante el rechazo del tratamiento protésico el médico tratante indicó la necesidad de ser intervenida quirúrgicamente y para lo cual requirió la prótesis que se individualizó en el escrito de inicio cuya prescripción luce agregada a fs.28.
Asimismo, el dictamen emitido por el Cuerpo Médico Forense concluyó que ".el implante o sistema Expedium solicitado por el médico tratante presenta una serie de ventajas respecto del material Cristal ofrecido por la Obra Social: tiene bajo perfil o espesor, tiene la opción de tornillos de pequeño diámetro, adaptados a la anatomía de pacientes pequeños, tiene detalles que lo hacen muy versátil y facilitan su colocación, tiene mecanismos de corrección de las curvas por medio de tornillos especiales reduciendo el tiempo de la intervención quirúrgica".
Por otro lado, es de resaltar la negativa de la obra social (v.fs.48). Bajo esas condiciones, el derecho invocado en el presente proceso cautelar luce verosímil.
En orden a los hechos expuestos, es oportuno recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que lo dispuesto en los tratados internacionales de jerarquía constitucional, reafirma el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y destaca la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (arts. 23 y 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por ley 23.849; arts. 42 de la Constitución Nacional y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ONU -ratificado por la ley 23.313- de jerarquía superior a las leyes internas, según el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, asimismo, conf.Fallos 323:3229 , el subrayado pertenece al Tribunal).
Con relación al peligro en la demora, es importante recordar (a los fines de tener por configurados los requisitos que hacen viable la cautelar) que este Tribunal ha reconocido que en los casos en que se cuestionan decisiones relacionadas con la salud de las personas, resulta suficiente para tener por acreditado tal recaudo, la incertidumbre y la preocupación que la prolongación del pleito suscita en el paciente como así también el riesgo de un daño mayor, lo que aparece configurado en el caso ya que la calidad de vida de la menor se encuentre en tela de juicio (cfr. causas 6655/98 del 7-5-99, 436/99 del 8-6-99, 7208/98 del 4-11-99, 1830/99 del 2-12-99, 1056/99 del 16-12-99 y 9884/06 del 26-12-06; en ese sentido, ver Fassi-Yáñez, Código Procesal comentado, t. 1, pág. 48 y sus citas de la nota n? 13 y Podetti, "Tratado de las medidas cautelares", pág. 77, n? 19).
En el sub-lite, la naturaleza de la discapacidad que presenta la hija del actor y la evolución de su cuadro en virtud de los padecimientos físicos -si se tiene en cuenta que la niña de doce años de edad presenta un conjunto de malformaciones congénitas entre las que se encuentra la escoliosis congénita- y emocionales que pueden surgir frente a la demora en brindar la prestación; y toda vez que la obra social demandada no ha brindado fundamentos científicos que permitan tener la certeza de que la niña se encuentre en condiciones de utilizar otro tipo de sistema de fijación de columna en función de la seria enfermedad que padece, se infiere que el peligro en la demora surge configurado con el desamparo que, en materia de salud, implica la falta de cobertura de sus necesidades por no contar con la cobertura integral del implante requerido.
Por las consideraciones expuestas ut-supra se desestiman los agravios de la demandada.
III.Ahora bien, en cuanto a la cobertura de la cirugía con un médico ajeno a la cartilla de prestadores de la Obra Social, corresponde advertir que la decisión del a-quo no resulta ajustada a derecho.
En efecto, de la documental agregada a la causa -y dentro del abreviado ámbito cognoscitivo propio de las medidas cautelares- se advierte que el doctor Carlos Legarreta viene asistiendo a la menor desde el año 2002 y que ninguna objeción realizó la obra social respecto del profesional que la trata.
En este sentido, la obra social debe seguir cubriendo las prestaciones y/o reconocer la intervención quirúrgica con el profesional que la viene tratando y que dejó de pertenecer a la cartilla de prestadores luego de que la niña comenzó a atenderse, pues razones de salud no aconsejan introducir cambios en la terapia que viene recibiendo y en la intervención que debe recibir (Conf. Esta Sala, causa "V.A.M c/ Unión Personal" del 27-11-2012 y causa n° 8345/11 del 28-8-2012, entre otras).
En función de ello, SE RESUELVE: modificar la resolución apelada únicamente en lo que respecta al profesional que deberá asistir a la menor en la intervención quirúrgica y ordenar a la Obra Social Unión del Personal Civil de la Nación ACCORD SALUD la cobertura integral de los honorarios profesionales del doctor Carlos Legarreta perteneciente al staff médico del equipo de traumatólogía del Hospital Pediátrico Doctor Ricardo Gutiérrez y que viene asistiendo a la menor R.S. Las costas se imponen a la demandada vencida (art. 68 del Código Procesal).
La Dra. Medina no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RPJN).
Regístrese, notifíquese -a la señora Defensora Oficial en su público despacho- oportunamente publíquese y devuélvase.
Guillermo Alberto Antelo.
Ricardo Gustavo Recondo.
Fuente: Microjuris
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