Observatorio de Salud UBA: El derecho a la salud del consumidor: Prepaga debe indemnizar a una afiliada a quien se le denegó la cobertura del tratamiento de fertilización asistida

Observatorio de Salud UBA: El derecho a la salud del consumidor: Prepaga debe indemnizar a una afiliada a quien se le denegó la cobertura del tratamiento de fertilización asistida

El derecho a la salud del consumidor: Prepaga debe indemnizar a una afiliada a quien se le denegó la cobertura del tratamiento de fertilización asistida

L. T. c/ Swiss Medical S.A. s/ ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial 

Sala/Juzgado: F 

Fecha: 3-sep-2019

La empresa de medicina prepaga debe indemnizar el daño moral sufrido por una afiliada a quien le denegó la cobertura de un tratamiento de fertilización asistida.  

Sumario:

1.-El Juez debe dirimir el conflicto según su propio juicio, esto es, con independencia de las normas o el derecho invocado por las partes; facultad ésta que es resumida en el principio iura novit curia y cuyo ejercicio ha estimado correcto la Corte Suprema en múltiples ocasiones o aun, ante el silencio de éstas. De donde se sigue que la imputación que se le formula al a quo, de haber resuelto el caso con ‘fundamentos aparentes’ o arbitrariamente no comporta agravio atendible, por cuanto ha tratado los temas ‘conducentes’ para la correcta dilucidación de la contienda y -en todo caso- cualquier defecto que se le pudiera achacar, es susceptible de ser superado por el examen amplio de todas las cuestiones por parte del Tribunal.

2.-Se impone colegir que nos encontramos inmersos en una típica relación de consumo, cuando un particular aduce el incumplimiento de las obligaciones asumidas en el marco de un contrato de prestaciones médicas asistenciales, de modo que el conflicto debe encuadrarse dentro de la Ley de Defensa del Consumidor, habida cuenta que la misma es de orden público y debe ser aplicada cuando de los hechos alegados en los escritos de demanda y de contestación emerge una típica relación de consumo, y que no es ni más ni menos lo que sucede en autos, en atención a que el contrato en cuestión consiste en la prestación de un servicio a título oneroso.

3.-El propio art. 42 de la CN. adopta la expresión ‘relación de consumo’ para referirse a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios, inteligencia ésta que impide una interpretación en contrario. En base a ello, fácil es deducir que la controversia quedará plenamente abarcada por el régimen protectorio del consumidor (art. 1 , 2 y 3 de la Ley 24.240, modif. por texto 26.361 ), y por ello la interpretación del contrato se realizará en el sentido más favorable al consumidor (art. 37 de la citada Ley), siendo, además, de aplicación el régimen de cargas probatorias que preceptúa el art. 53 de la Ley 24.240 (según Ley 26.361), tutelando en definitiva los derechos enunciados por la carta magna en torno al derecho a la salud del usuario o consumidor ante una relación de consumo.

4.-Antes de la reforma constitucional del año 1994, el derecho a la salud formaba parte de los derechos implícitos (art. 33 , CN.) y actualmente, desde la última reforma constitucional, el derecho a la salud está expresamente previsto en el ámbito de los consumidores y usuarios al decir que ‘… tienen derecho en la relación de consumo, a la protección de su salud…’ (art. 42, CN.).

5.-En la protección del derecho a la salud, deben mencionarse los arts. 41 y 75 en sus incs. 22 y 23 de la CN. Respecto al primero, la noción amplia de salud permite comprender la protección del medio ambiente por contribuir con la misma y el inc. 22 del art. 75 enuncia los instrumentos internacionales con la misma jerarquía que la CN., los cuales entre sus enunciados genéricos reconocen el derecho a la salud.

6.-El inc. 23 del art. 75, al referir a las acciones positivas del Estado respecto a los sujetos de mayor vulnerabilidad social como los niños, mujeres y ancianos comprende la prestación de servicios entre los cuales se incluye la atención de la salud. En este marco la salud puede entenderse como ‘… bien, valor y derecho adscrito tradicionalmente a la primera generación de derechos, ya no se abastece con la mera omisión de daño, sino que se integra, además, como ya lo hemos dicho, con políticas activas, con medidas de acción positiva, y con prestaciones de dar y de hacer…’.

7.-En la actualidad, se percibe en la doctrina y en la jurisprudencia un criterio amplio para definir a la salud, exteriorizado en la adhesión a los términos expuestos por la Organización Mundial de la Salud al definirla: ‘estado de completo bienestar físico, mental y social’. El alcance del término permite afirmar que se trata de un derecho fundamental de la persona con incidencia colectiva, destinado a preservar la dignidad y calidad de vida de la persona.

8.-El derecho a la salud es un derecho fundamental de incidencia colectiva. Justamente, en lo que refiere a la salud reproductiva se lo regula como un derecho social en atención al deber de cada estado (nacional y/o provincial) de organizar servicios de salud integrales destinados a poner en práctica los elementos que integran este derecho. Esto se vincula con las acciones positivas previstas en el inc. 23 del art. 75 de la CN. Con este enunciado legal se busca que el Estado asuma un papel activo para el efectivo disfrute de los derechos reconocidos en el bloque de constitucionalidad federal (Constitución Nacional e instrumentos internacionales de igual jerarquía – art. 75, inc. 22).

9.-La Ley 26.862 denominada de ‘Reproducción Médicamente Asistida’ tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida (art. 1 ). Por su parte, el art. 8 de la Ley obliga tanto al sector público como al privado (medicina prepaga) como a todas las entidades que brinden atención al personal de las universidades o que brinden servicios médicoasistenciales a sus afiliados independientemente de la figura que posean a incorporar como prestaciones obligatorias la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como reproducción médicamente asistida.

10.-El legislador de la Ley 26.862, luego de universalizar el acceso a los procedimientos y las técnicas de procreación médicamente asistida a todas las personas, establece ‘el cómo’ (las entidades de la salud obligadas a dar cobertura) y ‘el qué’ (el menú prestacional, encuadrado en las prácticas de fecundación asistida, comprendido), con relación a los legislados en la Ley de marras. a) La cobertura de las prácticas de fertilización asistida en el sector salud.

11.-La Ley 26.862 prescribe que están obligadas a brindar las prestaciones médicas de fertilización asistida, los tres subsectores prestadores del servicio de salud en la Argentina: i) el público, ii) la seguridad social; y, iii) el privado o medicina prepaga (Conf. art. 8º Ley 26.862). b) El menú prestacional que se incorpora al PMO. Todas las prestaciones médicas que obligatoriamente deben brindar las obras sociales y las empresas de medicina prepaga están contenidas en el Programa Médico Obligatorio (PMO) -res. 1991/2006 MS- que opera en el seguro de salud de la Ley 23.661 . Unas y otras entidades deben brindar a sus afiliados – beneficiarios (las obras sociales) y a sus asociados- beneficiarios (las entidades médicas prepagas), las prestaciones de procreación médicamente asistidas detalladas en la segunda parte del art. 8º de la Ley 26.862.

12.-La norma del art. 81 de la Ley 26.862 estatuye que quedan incorporadas al PMO: 1) ‘La cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación’; 2) ‘Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios’. c) La habilitación de los establecimientos.

13.-El legislador de la Ley 26.862 dispuso que ‘Los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida sólo pueden realizarse en los establecimientos sanitarios habilitados que cumplan con los requisitos que determine la autoridad de aplicación’, (art. 5º Ley 26.862), por lo que la Autoridad de Aplicación debe determinar por medio del decreto reglamentario u otra norma complementaria, los requisitos técnicos necesarios que hagan a la capacidad instalada de los establecimientos sanitarios, para brindar este tipo de cobertura médica.

14.-Hallándonos en el marco de una relación de consumo era la demandada quien se encontraba en una mejor situación de probar la verdad de sus alegaciones, sin embargo, no lo hizo. Así las cosas, considerando que la actitud que adoptó la defendida en este pleito ha creado un fuerte indicio a favor de los hechos invocados por la accionante, esto es que la accionada la autorizó a realizarse el tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad y que el mentado Instituto formaba parte de los prestadores médicos de la defendida, por todo lo cual debe admitirse la pretensión incoada, debiendo la demandada reintegrar a la actora la totalidad de las sumas que aquella desembolsó en concepto de gastos por tratamientos de fertilidad.

15.-El art. 4 de la Ley 24.240 establece: ‘El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización…’ y en el mismo sentido, el art. 1100 del CCivCom. prevé: ‘El proveedor está obligado a suministrar información al, consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión’.

16.-Existe un mandato constitucional al respecto pues el art. 42 de la CN. dispone: ‘Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno…’.

17.-El deber de información es de carácter obligacional, de causa diversa que incumbe al poseedor de información vinculada con una relación jurídica o con la cosa involucrada en la prestación, o atinente a actividades susceptibles de causar daños a terceros o a uno de los contratantes, derivados de dichos datos, y cuyo contenido es el de poner en conocimiento de la otra parte una cantidad de datos suficiente como para evitar los daños o inferioridad negocial que pueda generarse en la otra parte si dicha información no se suministra.

18.-Teniendo en cuenta que los clientes no participan en la celebración del acto sino que simplemente se adhieren al mismo, el proveedor debe suministrar al consumidor toda información o dato (en el caso, la imposibilidad del cambio de plan) que puede alterar la base del negocio, de modo que si se conociera no se contrataría, o se lo haría en otras condiciones.

19.-En orden a las obligaciones del proveedor y el daño moral, el incumplimiento deviene de concretas obligaciones impuestas por la Ley de defensa del consumidor (deber de información y obrar de buena fe, art. 4 y 37 LDC.), las que fueron transgredidas por la demandada a título de culpa grave y en este punto no deben olvidarse las enseñanzas de Von Ihering, que se pronunció por la afirmativa, sosteniendo que cualquier interés, aunque sea moral, es merecedor de protección por parte del derecho; agregando que no es razón para dejar sin reparación al titular del derecho afectado, la circunstancia de que éste no resulte apreciable en dinero. El dinero no siempre cumple una función de equivalencia, ya que ésta sólo se da cuando se trata de prestaciones de contenido patrimonial; en los demás casos cumple una función satisfactoria, posibilitando al titular del derecho violado la obtención de otros goces o sensaciones agradables o placenteras que lo distraigan y le hagan o mitiguen los padecimientos sufridos.

20.-La doctrina apunta como presupuestos del daño moral que sea cierto, personal del accionante, y derivar de la lesión a un interés suyo no ilegítimo y que el reclamante se vea legitimado sustancialmente.

21.-El daño moral debe ser cierto y no meramente conjetural, el que no es indemnizable; lo cual significa que debe mediar certidumbre en cuanto a su existencia misma. Sin embargo, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso.

22.-Se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC. específicamente, omisión de información; trato indigno; mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico.

23.-Resulta incuestionable que la conducta asumida por la empresa de salud demandada repercutió en el estado emocional de la actora, generándole un perjuicio que merece reparación, a partir de un suceso que la colocó en una situación de vulnerabilidad al no cubrir el tratamiento de fertilización asistida con la incertidumbre derivada de la postergación de una solución inmediata a su problema; aspectos que -cabe inferir- repercuten en un cuadro de angustia e inestabilidad interna configurativos de un daño resarcible.

24.-En el daño moral hay una modificación del espíritu de la persona, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar diferente de aquel que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste, y anímicamente perjudicial.

25.-Si como ocurrió en el caso, la defendida incurrió en incumplimiento, ejecutó deficientemente las prestaciones que tenía a su cargo, no adecuó su obrar al estándar de profesionalidad que le era requerido, quebrando con tal proceder las legítimas expectativas del usuario de sus servicios, debe responder por los perjuicios a éste irrogados, resultando prodecente la condena a satisfacer el daño moral sufrido por la actora.

26.-El art. 52 bis de la Ley de defensa del consumidor Nº 24.240, según modificación introducida por la Ley 26.361, incorporó a nuestro derecho positivo la figura del daño punitivo. Expresamente contempla que al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b) de esta Ley.

27.-La normativa de defensa de los consumidores asimila el daño punitivo con la multa civil, pero en poco incide esa referencia para aclarar el concepto. Acaso sea este uno de los más mínimos problemas interpretativos que plantea el dispositivo, que ha sido severamente censurado por la doctrina y la jurisprudencia, especialmente en relación a su insuficiencia. Y es evidente que la parquedad que traduce esa omisión ha sido la fuente de las encendidas disputas interpretativas.

28.-El denominado daño punitivo es una pena privada que consiste en una suma de dinero suplementaria o independiente de la indemnización que le pueda corresponder a la víctima para reparar los daños sufridos que tiene por finalidad castigar una grave inconducta del demandado, hacer desaparecer los beneficios obtenidos a través de ella y prevenir su reiteración en el futuro.

29.-La atribución de función punitiva a la multa civil prevista en el art. 52 bis, LDC., aunque presenta distintos vaivenes en punto a la adición de propósitos diversos que con frecuencia se ha hecho, es constante en los precedentes jurisprudenciales; la propia literalidad del precepto legal y la propia denominación como multa civil, justifican este presupuesto analítico. En el último caso mencionado se reafirmó dicho carácter aseverando que se trata de una de las sanciones previstas en la Ley, que, en definitiva, debe ser decidida por el juez en función de la infracción cometida y está presente también, pero sujeta a una intrincada polémica en torno a su asimilación a la normativa penal cuyos principios se aplicarían en esta materia, en las elaboraciones doctrinales.

30.-La reparación del daño ocasionado escapa al exclusivo ámbito de la regulación de las relaciones de consumo y se inserta también en aquél marco de características más generales, que no debe ser desechado absolutamente en tanto constituye el núcleo del derecho obligacional. Pero, como se decidió, es ostensible que la reforma legislativa introducida por la Ley 26.361 conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado, como surge de la interpretación del art. 1083 CCiv.

31.-El llamado microsistema de defensa de los derechos de los consumidores y usuarios, influyó en el macrosistema constituido por el derecho civil patrimonial, específicamente en materia de responsabilidad cuando se trate de los vínculos descriptos por el art. 3 de la Ley 24.240. Y también que esta incidencia es recíproca, como fue certeramente explicado.

32.-La función preventiva de los daños punitivos -que ciertamente cumplen- no es desconocida en general por la doctrina autoral o jurisprudencial, sea alcanzada por el medio que pudiere utilizarse con ese objetivo.

33.-Si se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad. En primer lugar, la frustración del propósito disuasorio inmediato, relacionado con el hecho que originó el litigio, no impide que la aplicación de la multa civil tenga incidencia para casos futuros y respecto de todos los proveedores por su ejemplaridad. De otro lado, aunque el incumplimiento de obligaciones legales y contractuales como requisito que habilita la imposición de la multa civil es de muy amplio contenido, incluye ciertamente al daño causado.

34.-Puede admitirse que además de una especie particular de compensación del perjuicio concretamente sufrido, los daños punitivos pueden ser apreciados en una faz sancionatoria y otra preventiva o disuasoria. Este instituto tiene un propósito netamente sancionatorio de un daño que resulta intolerable, siendo su finalidad punir graves inconductas, y prevenir el acaecimiento de hechos similares.

35.-Admitida la finalidad de castigar inconductas -que la Ley se limita a perfilar sin caer en casuismo- y que la reparación del daño puede encaminarse por vías distintas previstas, también, en el propio ordenamiento de defensa de los consumidores, corresponde tener en cuenta la función de prevención que tiende a disuadir a los proveedores de bienes o servicios respecto de la adopción de conductas perjudiciales para los consumidores, sean éstas episódicas o se presenten de modo constante y permanente.

36.-Frente a la amplitud y vaguedad del texto de la norma del art. 52 bis de la LDC., la doctrina se ha encargado de interpretarlo y de precisar los requisitos que hacen a la procedencia de la figura, aplicando criterios seguidos en el derecho comparado; por lo que no alcanza con el mero incumplimiento de una obligación legal o contractual sino que tal inconducta debe ser particularmente grave, consciente, deliberada y temeraria, caracterizada por mediar culpa grave, dolo o al menos una grosera negligencia que haya generado una lesión o daño en el consumidor o la obtención indebida de una ventaja por parte del proveedor, o bien consista en el abuso de una posición de poder que evidencie un menosprecio grave a derechos individuales o de incidencia colectiva.

37.-El objeto de esa relación de consumo puede referirse a: (i) servicios, considerados como un hacer intangible que se agota con el quehacer inicial y desaparece e involucra una obligación de hacer y un derecho creditorio; y (ii) bienes, en tanto cosas elaboradas y con destino al uso final que son en realidad productos, cosas sin elaboración materiales e inmateriales, durables o no e inmuebles y la aplicación de LDC., en tanto normativa específica que protege los derechos de los consumidores y usuarios, no puede soslayarse, en función de lo previsto por su art. 65 de la referida Ley (del voto de la Dra. Alejandra Tévez).

38.-Sabido es que el art. 52 bis de la LDC. modificada por la Ley 26.361 -BO: 7/4/08-, incorporó a nuestro derecho positivo la figura del ‘daño punitivo’. Dispone la norma textualmente: ‘Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan (del voto de la Dra. Alejandra Tévez).

39.-La reforma legislativa a la Ley 24.240 conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (arg. CCiv. 1083). Los daños punitivos son, según Pizarro, ‘sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, y están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (del voto de la Dra. Alejandra Tévez).

40.-Todas o la mayoría de las definiciones de los daños punitivos incluyen los siguientes elementos: (i) suma de dinero otorgada a favor del damnificado por sobre el daño efectivamente sufrido; (ii) se los aplica con la finalidad de castigar al incumplidor y para disuadir al sancionado de continuar con esa conducta o conductas similares; (iii) también son aplicados con la finalidad de prevención general, es decir, para disuadir a otros proveedores que practiquen conductas análogas a la sancionada (del voto de la Dra. Alejandra Tévez).

41.-En nuestro derecho la concesión de daños punitivos presupone: (i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; (ii) la petición del damnificado; (iii) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; (iv) la concesión en beneficio del consumidor; y (v) el límite cuantitativo determinado por el art. 47 de la Ley N° 24.240 (del voto de la Dra. Alejandra Tévez).

42.-El incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva -ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva (del voto de la Dra. Alejandra Tévez). N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo completo:

En Buenos Aires a los tres días del mes de septiembre de dos mil diecinueve, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “T. L. C/SWISS MEDICAL SA S/ORDINARIO” (Expediente COM 26938/2017) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: N° 18, N° 16 y N° 17.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 119/126?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Rafael F. Barreiro dice:

I. Los antecedentes.

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

a) T. L., por derecho propio, promovió demanda contra Swiss Medical SA con el objeto de obtener: (i) el reintegro de la suma de $ 17.359,03 en concepto de medicamentos y tratamiento de fertilización asistida; (ii) la devolución de la diferencia abonada en exceso entre el plan SM04 y SM02; (iii) el cambio de su plan actual al SM02; (iv) la restitución del dinero correspondiente a los 15 días del mes de julio de 2016 en que la demandada no prestó servicio; (v) la suma de $ 20.000 en concepto de daño moral; y (vi) aplicación de una multa en concepto de daño punitivo.Todo ello más intereses y las costas del proceso.

En primer lugar, relató que se vinculó con la accionada desde el año 2011 al 2016 a través de distintos planes de salud corporativos de acuerdo al trabajo de su pareja.

Manifestó que en el año 2016 su concubino se desvinculó de la empresa donde laboraba y que, como resultado de ello, perdió la cobertura del plan corporativo.

Ante tal situación y al estar embarazada de seis meses, decidió continuar asociada a la defendida en forma particular.

Señaló que concurrió a las oficinas de Swiss Medical y que dependientes de aquella le informaron que por estar embrazada sólo podían ofrecerle un único plan y que el mismo tenía un costo de $ 5.170 a la fecha de promoción de la demanda.

Remarcó que la demandada le informó que el servicio comenzaría a prestarse a partir de la segunda quincena del mes julio de 2016 pero que dicho mes debía ser abonado en forma completa.

Manifestó que por estar cursando el sexto mes de embarazo no tuvo otra opción que asociarse y pagar el mes completo.

Indicó que el 11.11.2016 solicitó a la accionada un cambio inmediato del plan.Fundó su petición en no estar más embrazada y elevado valor de la cobertura contratada.

Denunció que la defendida rechazó la solicitud por no haber cumplido un año de permeancia en el plan.

Añadió que con fecha 14.12.2016 y 16.12.2016 efectuó diversos reclamos ante la demandada a fin a que proceda al cambio de plan.

Alegó que ante el silencio de la accionada, intimó por carta documento a su contraria a fin de que proceda al cambio de plan oportunamente peticionado y a la restitución de la diferencia dineraria existente entre el plan SM04 y SM02.

Relató que con fecha 26.04.2017 remitió una nueva misiva a la defendida a través de la cual la conminó a que le abone la suma de $ 17.359 con más sus respectivos intereses en concepto de medicamentos y tratamiento por prestaciones de fertilización asistida.

Denunció que Swiss Medical desestimó todo lo peticionado.

Afirmó que la conducta asumida por su contraria resultó reprochable a la luz de las previsiones contendidas en el estatuto del consumidor, debiendo resarcirla por los daños causados.

Detalló y cuantificó los rubros indemnizatorios reclamados.

Fundó su pretensión en derecho y ofreció prueba. b) Swiss Medical SA, por medio de apoderada, contestó la acción incoada en su contra con la presentación de fs. 89/98.

Por imperativo procesal negó todos y cada uno de los hechos relatados por la actora en el libelo inaugural y solicitó su rechazo con costas.

Afirmó que la Sra. L.se encuentra afiliada a su mandante desde el mes de julio de 2016 bajo la cobertura del plan denominado SM04 de características cerrado.

Señaló que conforme a las condiciones del plan contratado, los usuarios tienen la posibilidad de realizarse estudios, tratamientos y atenciones en general, a través de diversos profesionales dentro de los ofrecidos por su parte, sin posibilidad de reintegro de las sumas erogadas eventualmente por cada afiliado.

Sostuvo que la accionante pretende que su representada le brinde una cobertura médico asistencial con los alcances de un plan abierto, el cual se caracteriza por estar organizado mediante un sistema de libre elección que permite al paciente ir a cualquier médico y solicitar posteriormente el reintegro de los gastos erogados.

Indicó que estos planes se caracterizan por ser de precio más alto que los planes cerrados.

Remarcó que los tratamientos de fertilización asistida son cubiertos por su representada mediante sistema cerrado.

Alegó que conforme surge de la documentación que se adjunta a la demanda, la accionante decidió unilateralmente concurrir a un prestador por fuera de la cobertura contratada y ahora pretende un reintegro de las presuntas erogaciones.

En relación al cambio de plan, sostuvo que la solicitud resulta improcedente desde el punto de vista jurídico y económico.

Recalcó que no se dan en el caso de autos los presupuestos que deben existir para toda imputación de responsabilidad.

Subsidiariamente, impugnó la procedencia y cuantía de los perjuicios reclamados.

Fundó en derecho su defensa, ofreció prueba c) A fs. 106 el primer sentenciante declaró la cuestión como de puro derecho. A fs. 110 el Sr. Juez a quo dictó una medida para mejor resolver y suspendió el plazo para dictar sentencia. Finalmente a fs. 118 se llamaron nuevamente los autos para dictar sentencia.

II. La decisión recurrida.

En la sentencia de fs. 119/126, el Sr. Juez a quo hizo lugar a la demanda articulada por T. L. contra Swiss Medical SA.Difirió para la etapa de ejecución de sentencia la determinación del monto de condena.

Impuso las costas del proceso a la demandada vencida.

Para resolver en el sentido apuntado, señaló -en primer lugarque en autos no media controversia respecto de la relación contractual habida entre los litigantes.

Tras ello, juzgó aplicable al caso la Ley de Defensa del Consumidor.

A continuación, procedió a tratar -por separado- cada uno de los reclamos impetrados por la accionante.

En relación al reembolso de las sumas abonadas en concepto de medicamentos y tratamiento de fertilización asistida, consideró dirimente para decidir la cuestión el silencio que guardó la demandada ante la intimación cursada a fs. 110. En razón de ello y a lo contemplado en el art. 388 del Cpr, concluyó que debe admitirse la pretensión articulada.

Asimismo, ordenó a la defendida restituir a la demandante la diferencia dineraria cobrada en exceso entre el plan contratado y el solicitado desde el 11.11.16 y hasta la fecha en que se procedió al cambió de plan.

No obstante ello, desestimó la solicitud de cambio de plan, la restitución de sumas abonadas por la actora correspondiente a los 15 días del mes de julio de 2016 y las indemnizaciones solicitadas en concepto de “daño moral” y “daño punitivo”.

Difirió para la etapa de ejecución de sentencia el monto de condena.

En relación a los réditos, resolvió que los mismos debían devengarse a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días, sin capitalizar.

Impuso los gastos causídicos del proceso a la demandada vencida (conf. arg. art. 68 del Cpr.).

III. Los Recursos.

1. La actora apeló a fs. 134. Su recurso fue concedido a fs. 135.

Los fundamentos de su apelación lucen expuestos a fs. 147/148 y fueron contestados a fs. 152/154.

Sus críticas se circunscriben a la desestimación de los rubros “daño moral” y “daño punitivo”.

2. Swiss Medical SA recurrió la sentencia a fs. 132.Su recurso fue concedido a fs. 133. El escrito de expresión agravios se encuentra glosado a fs. 139/145 y el de contestación a fs. 150.

Sus quejas pueden exponerse -sintéticamente- del modo siguiente:

(i) Afirmó que la sentencia es arbitraria; (ii) Señaló que el primer sentenciante se equivocó al condenarla a pagar las sumas que su contraria abonó en concepto de medicamentos y tratamiento de fertilización asistida; como así también, la diferencia dineraria entre el plan SM04 y SM02; (iii) Cuestionó la tasa de intereses fijada; y (iv) Criticó la forma en que fueron impuestas de las costas del proceso.

3. La Señora Fiscal General ante esta Cámara se expidió a fs. 159/167.

IV. La solución.

1. Antes de entrar al estudio de las cuestiones traídas a esta Alzada, entiendo necesario señalar que no he de seguir a las apelantes en todos y cada uno de sus planteamientos, limitándome en el caso, a tratar sólo aquellos que son “conducentes” para la correcta adjudicación de los derechos que les asisten. Me atengo, así, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha estimado razonable esta metodología de fundamentación de las decisiones judiciales (conf. doctrina de Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos precedentes).

A lo que debo añadir que examinaré cada cuestión -hechos, pruebas y fundamentos- de manera que nada que sea sustancial quede sin tratar e intentaré ser conciso, por motivos de claridad para sustentar la decisión; bien entendido que he valorado todas las pruebas y reflexionado sobre todos los argumentos expuestos por las partes (CS, en Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, etc.).

2.Hecha esta aclaración, me interesa explicar a continuación los motivos que justifican descartar el planteo formulado por la demandada mediante el cual tacha de arbitrario al fallo de la anterior instancia.

Sobre el particular, cabe destacar que el Juez debe dirimir el conflicto según su propio juicio, esto e s, con independencia de las normas o el derecho invocado por las partes; facultad ésta que es resumida en el principio iura novit curia y cuyo ejercicio ha estimado correcto la Corte Suprema en múltiples ocasiones (Fallos 261:193; 282:208; 300:1034) o aun, ante el silencio de éstas (Fallos 211:54). De donde se sigue que la imputación que se le formula al a quo, de haber resuelto el caso con “fundamentos aparentes” o arbitrariamente no comporta agravio atendible, por cuanto ha tratado los temas “conducentes” para la correcta dilucidación de la contienda y -en todo caso- cualquier defecto que se le pudiera achacar, es susceptible de ser superado por el examen amplio de todas las cuestiones por parte del Tribunal.

3.1. Despejado este aspecto tangencial del caso, entiendo necesario señalar que no media disenso entre las partes respecto a la relación contractual habida entre los aquí litigantes.

En mérito a lo reseñado y a los hechos que originaron la controversia, se impone colegir que nos encontramos inmersos en una típica relación de consumo, en tanto un particular aduce el incumplimiento de las obligaciones asumidas en el marco de un contrato de prestaciones médicas asistenciales.

En efecto, el presente entuerto debe encuadrarse dentro de la Ley de Defensa del Consumidor, habida cuenta que la misma es de orden público y debe ser aplicada cuando de los hechos alegados en los escritos de demanda y de contestación emerge una típica relación de consumo, y que no es ni más ni menos lo que sucede en autos, en atención a que el contrato en cuestión consiste en la prestación de un servicio a título oneroso.

Obsérvese que el propio art.42 de la Constitución Nacional adopta la expresión “relación de consumo” para referirse a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios, inteligencia ésta que impide una interpretación en contrario.

3.2. En base a ello, fácil es deducir que la controversia quedará plenamente abarcada por el régimen protectorio del consumidor (art. 1, 2 y 3 de la Ley 24.240, modif. por texto 26.361), y por ello la interpretación del contrato se realizará en el sentido más favorable al consumidor (art. 37 de la citada Ley), siendo, además, de aplicación el régimen de cargas probatorias que preceptúa el art. 53 de la ley 24.240 (según ley 26.361), tutelando en definitiva los derechos enunciados por la carta magna en torno al derecho a la salud del usuario o consumidor ante una relación de consumo.

4.1. Partiendo de tales premisas, abordaré, por razones de orden metodológico, los agravios traídos a esta instancia por la parte demandada, a cuyo fin, analizaré en el acápite subsiguiente el plexo probatorio y la responsabilidad que se le ha endilgado.

4.2.1. En tal labor, dilucidaré a continuación si Swiss Medical debe abonar las sumas que la Sra. L. alegó desembolsar en concepto de medicamentos y tratamientos de fertilización asistida.

En este marco decisorio, considero necesario recordar -a modo de introducción- que antes de la reforma constitucional del año 1994, el derecho a la salud formaba parte de los derechos implícitos (art. 33, CN).

Actualmente, desde la última reforma constitucional, el derecho a la salud está expresamente previsto en el ámbito de los consumidores y usuarios al decir que “. tienen derecho en la relación de consumo, a la protección de su salud.” (art.42, C.N.).

Además, deben mencionarse los artículos 41 y 75 en sus incisos 22 y 23 de la Constitución Nacional.

Respecto al primero, la noción amplia de salud permite comprender la protección del medio ambiente por contribuir con la misma.

El inciso 22 del artículo 75 enuncia los instrumentos internacionales con la misma jerarquía que la Constitución Nacional, los cuales entre sus enunciados genéricos reconocen el derecho a la salud.

Por último, el inciso 23 del artículo 75, al referir a las acciones positivas del Estado respecto a los sujetos de mayor vulnerabilidad social como los niños, mujeres y ancianos comprende la prestación de servicios entre los cuales se incluye la atención de la salud. En este marco la salud puede entenderse como “. bien, valor y derecho adscrito tradicionalmente a la primera generación de derechos, ya no se abastece con la mera omisión de daño, sino que se integra, además, como ya lo hemos dicho, con políticas activas, con medidas de acción positiva, y con prestaciones de dar y de hacer.”.

En la actualidad, se percibe en la doctrina y en la jurisprudencia un criterio amplio para definir a la salud, exteriorizado en la adhesión a los términos expuestos por la Organización Mundial de la Salud al definirla:

“estado de completo bienestar físico, mental y social”. El alcance del término permite afirmar que se trata de un derecho fundamental de la persona con incidencia colectiva, destinado a preservar la dignidad y calidad de vida de la persona.

El derecho a la salud es un derecho fundamental de incidencia colectiva. Justamente, en lo que refiere a la salud reproductiva se lo regula como un derecho social en atención al deber de cada estado (nacional y/o provincial) de organizar servicios de salud integrales destinados a poner en práctica los elementos que integran este derecho. Esto se vincula con las acciones positivas previstas en el inciso 23 del artículo 75 de la Constitución Nacional.Con este enunciado legal se busca que el Estado asuma un papel activo para el efectivo disfrute de los derechos reconocidos en el bloque de constitucionalidad federal (Constitución Nacional e instrumentos internacionales de igual jerarquía – art. 75, inc. 22); (Krasnow, Adriana N., “Alcance del derecho a la salud reproductiva”, Litoral 2008).

En tal misión, el Congreso Nacional sancionó la Ley 26.862 denominada de “Reproducción Médicamente Asistida”. Según la misma, ella tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida (art. 1).

Por su parte, el art. 8 de la ley obliga tanto al sector público como al privado (medicina prepaga) como a todas las entidades que brinden atención al personal de las universidades o que brinden servicios médicoasistenciales a sus afiliados independientemente de la figura que posean a incorporar como prestaciones obligatorias la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como reproducción médicamente asistida.

Enumera los diferentes tipos de tratamientos (desde los de baja hasta alta complejidad) como ser: inducción de ovulación, el desencadenamiento de la ovulación, propiamente las TRHA, la inseminación intrauterina, intercervical o intravaginal, aclarándose que puede ser con material genético de la propia pareja (matrimonial como convivencial) o de un donante, según los criterios que fije la autoridad de aplicación.

Precisamente, como el principio de igualdad es otro de los pilares del proyecto, se hace otra aclaración al vedar a la autoridad de aplicación de introducir requisitos que impliquen una limitación a la cobertura fundado en la orientación sexual o estado civil de los destinatarios (Herrera, Marisa, “La ley de cobertura médica para los tratamientos de reproducción asistida.Saldando deudas”, LA LEY, 2013-C, 1281).

El legislador, luego de universalizar el acceso a los procedimientos y las técnicas de procreación médicamente asistida a todas las personas, establece “el cómo” (las entidades de la salud obligadas a dar cobertura) y “el qué” (el menú prestacional, encuadrado en las prácticas de fecundación asistida, comprendido), con relación a los legislados en la ley de marras. a) La cobertura de las prácticas de fertilización asistida en el sector salud. La ley 26.862 prescribe que están obligadas a brindar las prestaciones médicas de fertilización asistida, los tres subsectores prestadores del servicio de salud en la Argentina: i) el público, ii) la seguridad social; y, iii) el privado o medicina prepaga (Conf. art. 8º Ley 26.862). b) El menú prestacional que se incorpora al PMO. Todas las prestaciones médicas que obligatoriamente deben brindar las obras sociales y las empresas de medicina prepaga están contenidas en el Programa Médico Obligatorio (PMO) -Res. 1991/2006 MS- que opera en el seguro de salud de la Ley 23.661. Unas y otras entidades deben brindar a sus afiliados – beneficiarios (las obras sociales) y a sus asociados- beneficiarios (las entidades médicas prepagas), las prestaciones de procreación médicamente asistidas detalladas en la segunda parte del art. 8º de la Ley 26.862.

La norma estatuye que quedan incorporadas al PMO: 1) “La cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen:a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación”; 2) “Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios”. c) La habilitación de los establecimientos. El legislador dispuso que “Los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida sólo pue den realizarse en los establecimientos sanitarios habilitados que cumplan con los requisitos que determine la autoridad de aplicación”, (art. 5º Ley 26.862). Por lo que la Autoridad de Aplicación debe determinar por medio del decreto reglamentario u otra norma complementaria, los requisitos técnicos necesarios que hagan a la capacidad instalada de los establecimientos sanitarios, para brindar este tipo de cobertura médica (Garay, Oscar Ernesto, “Cobertura, igualdad e inclusión en la ley de fertilización humana asistida”, LA LEY, 2013-D, 742).

4.2.2. En base a lo reseñado precedentemente, no existen dudas que Swiss Medical estaba obligada a cubrir el tratamiento de fertilización asistida al que se sometió la Sra. L. (conf. art. 8º Ley 26.862).

Obsérvese, además, que ello fue expresamente reconocido por la propia accionada a fs. 90.

Ahora bien, la cuestión a resolver radica en determinar si la accionante decidió unilateralmente concurrir a un instituto médico que no integraba la cartilla de prestadores ofrecidos por la accionada, tal como afirma Swiss Medical SA a v. fs.91 vta.

Pues bien, luego de analizar las constancias de autos, juzgo que existen elementos decisivos en la causa que permiten rechazar el argumento defensivo esbozado.

Véase que ante el requerimiento efectuado por el primer sentenciante a fs. 110, la recurrente omitió informar si Procrearte (centro médico al que concurrió la actora para someterse al tratamiento) resultó ser prestador suyo.

Ante dicha conducta, no puedo dejar de valorar la implicancia que en este punto tiene el régimen de cargas probatorias que preceptúan los arts. 53 de la Ley 24.240 (según Ley 26.361) y 1735 del CCyC y el art. 388 del Cpr.

Recuérdese que hallándonos en el marco de una relación de consumo era la demandada quien se encontraba en una mejor situación de probar la verdad de sus alegaciones, sin embargo, no lo hizo.

Así las cosas, considero que la actitud que adoptó la defendida en este pleito ha creado un fuerte indicio a favor de los hechos invocados por la accionante, esto es que la accionada la autorizó a realizarse el tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad en el Instituto Procrearte y que el mentado Instituto formaba parte de los prestadores médicos de la defendida.

4.2.3. Por todo ello, juzgo, que debe admitirse la pretensión incoada, debiendo la demandada reintegrar a la actora la totalidad de las sumas que aquella desembolsó en concepto de gastos por tratamientos de fertilidad y que se encuentra acreditada con los comprobantes obrantes a fs. 13/26. Ergo, propongo al acuerdo desestimar la queja bajo examen y, consecuentemente, confirmar lo decidido sobre este punto por el anterior sentenciante.

4.3.1. Corresponde analizar ahora si procede la devolución de las sumas abonada en exceso entre el plan SM04 y SM02.

4.3.2.A fin de sustentar su reclamo, la actora explicó que, luego de perder su embarazo y ante el alto costo del plan contratado, concurrió a las oficinas de la accionada a fin de solicitar un cambio inmediato del plan.

Denunció que la defendida desestimó su petición por no haber cumplido un año de permanencia en el plan contratado.

De su lado, la accionada proporciona otra versión.

Manifestó que la pretensión resulta improcedente.

Señaló que para acceder a lo peticionado es necesario su consentimiento y que la petición desnaturaliza el contrato celebrado entre la partes.

4.3.3. Analizados los argumentos esbozados por las partes, a la luz de las probanzas producidas en autos, adelanto que la queja bajo examen no merece ser atendida.

Véase que de la lectura del Reglamento General de Contratación acompañada a la causa por la demandada y que fue suscripto por la actora, no surge cláusula alguna que impida el cambio de plan o establezca requisito alguno para su materialización (v. fs. 67/68).

Repárese la virtualidad jurídica que debe otorgársele al documento aportado por la propia demandada, pues el mismo establece las condiciones de contratación y los derechos y obligaciones de los contratantes.

Tal circunstancia permite afirmar que la conducta adoptada por la demandada resulta infundada, arbitraria y contraria a las previsiones del art. 19 de la LDC. que expresamente establece que quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos.

Asimismo, debo señalar que la defendida no aportó a la causa ningún elemento probatorio que me permita concluir que el impedimento alegado haya sido informado a la actora, cuanto menos, en la etapa previa a la celebración del contrato.

Recuérdese que el art. 4 de la Ley 24.240 establece:”El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización.”.

En el mismo sentido el art. 1100 del Cód.Civ.yCom. prevé: “El proveedor está obligado a suministrar información al, consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión”.

Además existe un mandato constitucional al respecto pues el art. 42 de la C.N. dispone: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.”.

Afirma Lorenzetti que el deber de información es de carácter obligacional, de causa diversa que incumbe al poseedor de información vinculada con una relación jurídica o con la cosa involucrada en la prestación, o atinente a actividades susceptibles de causar daños a terceros o a uno de los contratantes, derivados de dichos datos, y cuyo contenido es el de poner en conocimiento de la otra parte una cantidad de datos suficiente como para evitar los daños o inferioridad negocial que pueda generarse en la otra parte si dicha información no se suministra” (autor citado, “Consumidores.

Segunda Edición Actualizada”, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2009, p.206.

En esta inteligencia, teniendo en cuenta que los clientes no participan en la celebración del acto sino que simplemente se adhieren al mismo, el proveedor debe suministrar al consumidor toda información o dato (en el caso, la imposibilidad del cambio de plan) que puede alterar la base del negocio, de modo que si se conociera no se contrataría, o se lo haría en otras condiciones.

En síntesis, considero que la conducta que asumió la actora resulta contrataría a la buena fe contractual (conf. 37 de la Ley 24.240).

En función de lo expuesto, corresponde desestimar, sin más, el agravio ensayado y, consecuentemente confirmar lo decidido sobre este punto por el magistrado de grado.

5.1. Habiéndome expedido sobre los incumplimientos contractuales en que incurrió la demandada, me abocaré a continuación a analizar la procedencia de los rubros indemnizatorios pretendidos por la accionante.

5.2. Daño Moral.

En este marco, debo señalar en orden a las obligaciones del proveedor y el daño moral que: “el incumplimiento deviene de concretas obligaciones impuestas por la ley de defensa del consumidor (deber de información y obrar de buena fe, art. 4 y 37 LDC), las que fueron transgredidas por la demandada a título de culpa grave.

“Y en este punto no deben olvidarse las enseñanzas de Von Ihering, que se pronunció por la afirmativa, sosteniendo que cualquier interés, aunque sea moral, es merecedor de protección por parte del derecho; agregando que no es razón para dejar sin reparación al titular del derecho afectado, la circunstancia de que éste no resulte apreciable en dinero.El dinero no siempre cumple una función de equivalencia, ya que ésta sólo se da cuando se trata de prestaciones de contenido patrimonial; en los demás casos cumple una función satisfactoria, posibilitando al titular del derecho violado la obtención de otros goces o sensaciones agradables o placenteras que lo distraigan y le hagan o mitiguen los padecimientos sufridos” (Ihering, Rudolph Von, “De l’interet dans les contrats et de la prétendue nécessité de la valeur patrimoniale des prestations obligatories”, en Oeuvres choisis por O. de Meulenaere, Chevaler-Maresq et Cie. Edit., París, 1893, T. II, especialmente p. 178 y ss., cit. en “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Trigo Represas, Félix A. López Mesa, Marcelo J. Ed. LLBA 2004. T. I, p. 482).

La doctrina apunta como presupuestos del daño moral que sea cierto, personal del accionante, y derivar de la lesión a un interés suyo no ilegítimo y que el reclamante se vea legitimado sustancialmente.

En lo que atañe a lo primero, el daño moral debe ser cierto y no meramente conjetural, el que no es indemnizable; lo cual significa que debe mediar certidumbre en cuanto a su existencia misma.

Sin embargo, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso.

Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información; trato indigno; mera inclusión de cláusulas abusivas, etc.y en segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos, Las relaciones en el derecho del consumo especialment e la responsabilidad y el daño moral, LLC2013 (marzo), 133).

Resulta incuestionable que la conducta asumida por la demandada repercutió en el estado emocional de la actora, generándole un perjuicio que merece reparación.

Ello a partir de un suceso que la colocó en una situación de vulnerabilidad al no cubrir el tratamiento de fertilización asistida con la incertidumbre derivada de la postergación de una solución inmediata a su problema; aspectos que -cabe inferir- repercuten en un cuadro de angustia e inestabilidad interna configurativos de un daño resarcible.

Conforme la doctrina en la materia, en el daño moral hay una modificación del espíritu de la persona, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar diferente de aquel que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste, y anímicamente perjudicial (conf. Daniel Pizarro y Horacio Roitman, “El daño moral y la persona jurídica”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 1, p. 224). El gravamen padecido por la actora en esta esfera me conduce a aceptar la queja ensayada por la demandante, toda vez que la turbación en su ánimo e integridad excede sobradamente las meras molestias que han de tolerarse en el plano cotidiano de la convivencia humana.

En última instancia aclaro que la doctrina que exigía la prueba del daño moral para acceder a su reparación en el ámbito contractual, queda de lado frente a la regulación de daño directo contemplado en el art.42 de la LDC.

De modo que si como ocurrió en el caso, la defendida incurrió en incumplimiento, ejecutó deficientemente las prestaciones que tenía a su cargo, no adecuó su obrar al estándar de profesionalidad que le era requerido, quebrando con tal proceder las legítimas expectativas del usuario de sus servicios, debe responder por los perjuicios a éste irrogados.

En virtud de todo lo expuesto, considero que resulta procedente la reparación pretendida en concepto de daño moral.

En tales condiciones, juzgo razonable fijar la indemnización -a la fecha de este pronunciamiento- por este concepto en la suma de $ 20.000.

Sobre el importe reconocido precedentemente procede ordenar el devengamiento de intereses a una tasa pura correlativa del 6% desde la fecha de interpelada la demandada por carta documento, 20/04/2017 (ver fs. 30) y hasta la fecha de este pronunciamiento (tal como me he pronunciado con anterioridad, y en concordancia con los argumentos vertidos en el precedente “Quintana Milciades Flora c/Nosis Laboratorio de Investigación y Desarrollo SA s/ord.”, del 10/09/2013, véanse mis votos en autos “Rivolta Miguel Angel c/BBVA Banco Francés SA s/ord” del 31/09/2013, “Pliner, Marta Perla c/La Nueva Coop. De Seguros Ltda. s/ord.” del 05/06/2014, entre otros).

Mas, en caso de no abonarse la condena dentro de los 10 días de quedar firme la presente, corresponderá aplicar intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento a treinta días (cfr. los argumentos expuestos en “Moreno Constantino Nicasio c/Aseguradora Federal Argentina SA s/ord.” del 01/08/2013).

5.3. Daño Punitivo.

5.3.1. Seguiré en la medida que resulte estrictamente pertinente las reflexiones que he vertido en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F, El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art.52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, N° 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), como lo preanuncié en mi voto en la causa “Asociación Protección Consumidores Del Mercado Común del Sur -Proconsumer- c/ Galeno argentina S.A” de esta Sala F, decisión emitida en 11.11.14, porque entiendo que la cuestión por decidir requiere de un profundo análisis de la novedosa consagración de la multa civil contemplada por el art. 52 bis LDC.

5.3.2. La noción de daños punitivos.

El art. 52 bis de la ley de defensa del consumidor Nº 24.240, según modificación introducida por la ley 26.361, incorporó a nuestro derecho positivo la figura del daño punitivo. Expresamente contempla que al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inciso b) de esta ley.

Como es fácil advertir la normativa de defensa de los consumidores asimila el daño punitivo con la multa civil, pero en poco incide esa referencia para aclarar el concepto (Lovece, Graciela Isabel en su artículo Los daños punitivos en el derecho del consumidor, publicado en La Ley ejemplar del 8/7/10, p. 2, pto. 4, quien recuerda la tradicional referencia a la disposición del art.666 bis CCiv). Acaso sea este uno de los más mínimos problemas interpretativos que plantea el dispositivo, que ha sido severamente censurado por la doctrina y la jurisprudencia, especialmente en relación a su insuficiencia. Y es evidente que la parquedad que traduce esa omisión ha sido la fuente de las encendidas disputas interpretativas.

Puede convenirse en resumen, para no distraer el examen de la cuestión central, en que el denominado daño punitivo es una pena privada que consiste en una suma de dinero suplementaria o independiente de la indemnización que le pueda corresponder a la víctima para reparar los daños sufridos que tiene por finalidad castigar una grave inconducta del demandado, hacer desaparecer los beneficios obtenidos a través de ella y prevenir su reiteración en el futuro (CCyC Concordia, Sala I, 6/12/12, “Zapata, Juan Pablo c/Telecom Argentina SA s/sumarísimo (Civil)” ; Pizarro, Ramón D., Daños punitivos, en “Derecho de Daños, segunda parte, Libro homenaje al Prof. Félix Trigo Represas”, La Rocca, 1993, ps. 291/2; ). Estos aspectos serán analizados más adelante con algún detenimiento porque resultan de inexcusable consideración para decidir la cuestión sometida a juzgamiento.

5.3.3. La naturaleza del daño punitivo.

La atribución de función punitiva a la multa civil prevista en el art. 52 bis, LDC, aunque presenta distintos vaivenes en punto a la adición de propósitos diversos que con frecuencia se ha hecho, es constante en los precedentes jurisprudenciales (CCyC Salta, Sala I, 13/4/11, “P., D. H. c/ Telecom Personal SA s/ sumarísimo”; SCJ Mendoza, 27/7/12, “Sosa, Beatriz Lucía en j. 3.428/13.283 Sosa, Beatriz Lucía c/ AMX Argentina SA den. Comercial CLARO p/ acc. amparo s/ inc. cas.” ); la propia literalidad del precepto legal y la propia denominación como multa civil, justifican este presupuesto analítico.En el último caso mencionado se reafirmó dicho carácter aseverando que se trata de una de las sanciones previstas en la ley, que, en definitiva, debe ser decidida por el juez en función de la infracción cometida y está presente también, pero sujeta a una intrincada polémica en torno a su asimilación a la normativa penal cuyos principios se aplicarían en esta materia, en las elaboraciones doctrinales (Alvarez Larrondo, Federico M., Los daños punitivos y su paulatina y exitosa consolidación, La Ley, ejemplar del 29/10/10, p. 10; Ondarcuhu, José Ignacio, Los daños punitivos “vienen marchando” en la jurisprudencia nacional, La Ley ejemplar del 6/5/11, p. 5; Rua, María Isabel, El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, La Ley ejemplar del 31/7/09, p. 1; Cossari, Maximiliano N. G., Problemas a raíz de la incorporación de los daños punitivos al ordenamiento jurídico argentino, La Ley ejemplar del 3/12/10, p. 1; Junyent Bas, Francisco y Garzino, María Constanza, Daño punitivo. Presupuestos de aplicación, cuantificación y destino, La Ley ejemplar del 19/12/11, p. 2.), que han destacado a la vez su excepcionalidad (véase Picasso, Sebastián-Vázquez Ferreyra, Roberto A., Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada, Tº I, La Ley, Bs. As., 2009, ps. 593/596 y 633/634; Lorenzetti, Ricardo Luis, Consumidores, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, 2009, ps. 557/559; Trigo Represas Félix A.-Lopez Mesa, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil, Tº I, La Ley, Bs. As., 2005, ps. 556/7; Tinti Guillermo Pedro-Roitman, Horacio, Daño Punitivo, RDPyC 2012-1, Eficacia de los Derechos de los Consumidores, Rubinzal-Culzoni Editores, ps.212/214). La excepcionalidad es una cuestión que debe ser analizada con mucha más intensidad que la que se puede alcanzar en esta decisión que, como es evidente debe ceñirse a los hechos del caso, pero merece ser tenido en cuenta que lo verdaderamente excepcional no es la disposición legal ni la multa que consagra, sino las situaciones que darán lugar a su provechosa aplicación. Tal es el objeto de análisis.

Pero es corriente asignar también a los daños punitivos otras dos finalidades: reparatoria y preventiva. En rigor, la cuestión es sumamente ardua y refiere a un plano de mucha mayor amplitud, que se vincula con la esencia misma de la responsabilidad civil. Es bastante notorio que la responsabilidad en el derecho argentino se ha disgregado en dos vertientes: la que corresponde a las relaciones de consumo y aquella otra que la precedió -y que, por haber demostrado su falta de adecuación actual, ha sido desmembrada- permaneciendo mutilada en la regulación del Código Civil.

Es claro que la reparación del daño ocasionado escapa al exclusivo ámbito de la regulación de las relaciones de consumo y se inserta también en aquél marco de características más generales, que no debe ser desechado a bsolutamente en tanto constituye el núcleo del derecho obligacional. Pero, como se decidió, es ostensible que la reforma legislativa introducida por la ley 26.361 conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado, como surge de la interpretación del art. 1083 CCiv (CNCom., esta Sala F, 10/5/12, “R., S. A.c/ Compañía Financiera Argentina SA s/ sumarísimo”).

Debe tenerse en cuenta que el llamado microsistema de defensa de los derechos de los consumidores y usuarios, influyó en el macrosistema constituido por el derecho civil patrimonial, específicamente en materia de responsabilidad cuando se trate de los vínculos descriptos por el artículo 3 de la ley 24.240. Y también que esta incidencia es recíproca, como fue certeramente explicado (Mosset Iturraspe, Jorge, Del “micro” al “macro” sistema y viceversa. El diálogo de las fuentes. RDPyC, “Consumidores”, p. 15).

La función preventiva de los daños punitivos -que ciertamente cumplen- no es desconocida en general por la doctrina autoral o jurisprudencial, sea alcanzada por el medio que pudiere utilizarse con ese objetivo (Lorenzetti, Ricardo Luis, Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, ps. 538 -tutela inhibitoria- y 558 -daños punitivos). Si se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad (Colombres, Fernando Matías, Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, La Ley ejemplar del 16/9/08, p. 3). En primer lugar, la frustración del propósito disuasorio inmediato, relacionado con el hecho que originó el litigio, no impide que la aplicación de la multa civil tenga incidencia para casos futuros y respecto de todos los proveedores por su ejemplaridad. De otro lado, aunque el incumplimiento de obligaciones legales y contractuales como requisito que habilita la imposición de la multa civil es de muy amplio contenido, incluye ciertamente al daño causado. De este modo parece que puede admitirse que además de una especie particular de compensación del perjuicio concretamente sufrido, los daños punitivos pueden ser apreciados en una faz sancionatoria y otra preventiva o disuasoria.Este instituto tiene un propósito netamente sancionatorio de un daño que resulta intolerable, siendo su finalidad punir graves inconductas, y prevenir el acaecimiento de hechos similares (CCyC Zárate-Campana, 29/05/2012, “Ayestarán Juan Carlos c/ AMX Argentina S.A. s/ daños y perjuicios” ).

La primera, es decir, la punición, consiste en castigar civilmente una infracción que se considera particularmente grave con sujeción a las conductas desplegadas por quien ocasionó un daño o colocó a otro en posición de sufrirlo. Este objetivo sancionatorio cuenta con apoyo en la opinión de quienes textualmente opinan que “los daños punitivos – traducción literal del inglés ‘punitive damages’- son las sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir hechos similares en el futuro” (Gómez Leo, Osvaldo R. y Aicega, María V., Las reformas a la Ley de Defensa del Consumidor, JA, 2008-III-1353) y así es fácilmente diferenciable de la función reparatoria integral que está ínsita en la naturaleza de la responsabilidad civil.

Pero la interpretación se torna más dificultosa cuando se trata de describir los perfiles de la disuasión en relación a la facultad punitiva que se suelen presentar indisolublemente unidos. Es que la amenaza de la aplicación de una sanción puede tener el efecto de precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas. Sin embargo, parece que es posible sostener que la punición opera en referencia a una conducta ya realizada mientras que la prevención alude a un obrar futuro (Chamatrópulos, Demetrio Alejandro, Soluciones posibles para la escasa aplicación de los daños punitivos en Argentina, LL ejemplar del 6/8/13, p.1). Según este criterio, la utilización insuficiente de la multa civil (para cumplir sus objetivos disuasorios) está originada no tanto en la falta de conductas reprochables o fallas probatorias por parte de los reclamantes, sino más bien en la constatación de lo arraigado que está en la cultura jurídica argentina el principio de imposibilidad de enriquecimiento sin causa, que para muchos pareciera entrar en tensión ostensible con la solución legal del destino exclusivo de la condena al damnificado que contiene el actual art. 52 bis LDC.

Se ha señalado “el doble carácter del instituto, porque su finalidad no es sólo la de castigar a la demandada por una conducta grave, sino también desalentarla en el futuro, vale decir, que se trata de una sanción punitiva y preventiva a la vez, pero fundamentalmente disuasiva para evitar la reiteración de hechos similares. De tal modo, la introducción de los daños punitivos implica reconocer que la responsabilidad civil, al lado de su función típica que sin dudas consiste en reparar, también puede y debe cumplir finalidades complementarias a los fines de la prevención y punición de ciertas conductas. Irigoyen Testa señaló que la función de los derechos punitivos habilita a distinguir un aspecto principal y otro accesorio: el principal es la disuasión de los daños conforme con los niveles de precaución deseables socialmente; y, por otra parte, la accesoria es la sanción del dañador ya que toda multa civil, por definición, tiene una finalidad sancionatoria por la circunstancia fáctica de ser una condena en dinero extracompensatoria” Con base en una decisión judicial comenzó “analizando la actuación de la demandada desde la óptica del Código Civil, y la ubica en la actuación con culpa (arts.512 y 902)”. Sin embargo, a renglón seguido afirma que para la configuración del incumplimiento y -por ende- de infracción a la ley 24.240, no se requiere la existencia de factores subjetivos de atribución, tales como el dolo o la culpa, bastando únicamente el incumplimiento a modo de factor de atribución objetivo. Para ello cita un precedente de carácter contencioso administrativo, que en verdad no resultaría aplicable como fundamento del presente caso, dado que dicha decisión es producto del análisis en revisión de una sanción impuesta por la autoridad administrativa, en donde es doctrina jurisprudencial consolidada que no debe mediar elemento subjetivo alguno. Lo expuesto en modo alguno implica negar la improcedencia de la responsabilidad objetiva. Muy por el contrario, aquí no es necesaria referencia alguna a la culpa del proveedor, dado que el régimen consumerista tiene su propio régimen de atribución, y el mismo es objetivo, fundado en el texto expreso de los artículos 10 bis, 19 y 40 fundamentalmente, estableciendo este último la responsabilidad objetiva por los daños derivados de la prestación de un servicio, sin requerir siquiera que medie vicio o riesgo. En consecuencia, la referencia efectuada al Código Civil tan sólo genera confusión en el operador jurídico, cuando la ley de defensa del consumidor es clara en la imposición de una responsabilidad objetiva clara y terminante. De allí, que el único fundamento de la condena debió haber sido el texto normativo de la ley 24.240″ (Alvarez Larrondo, Federico M., Los daños punitivos y su paulatina y exitosa consolidación, La Ley, ejemplar del 29/10/10, p.10).

Admitida la finalidad de castigar inconductas -que la ley se limita a perfilar sin caer en casuismo- y que la reparación del daño puede encaminarse por vías distintas previstas, también, en el propio ordenamiento de defensa de los consumidores, corresponde tener en cuenta la función de prevención que tiende a disuadir a los proveedores de bienes o servicios respecto de la adopción de conductas perjudiciales para los consumidores, sean éstas episódicas o se presenten de modo constante y permanente.

5.3.4. La responsabilidad objetiva o subjetiva.

Estas distintas concepciones han sido claramente y contundentemente expuestas en un reciente fallo (véase el voto del Vocal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, Dr. Armando S. Andruet, Sala Civil y Comercial del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, en la causa “Teijeiro (O) Teigeiro, Luis Mariano c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. Y G. – Abreviado – Otros – Recurso De Apelación – Recurso De Casación”) que las calificó respectivamente como posturas restrictivas, con base subjetiva, y amplias, es decir, las que se asientan en la responsabilidad objetiva que es regla en esta materia.

Se dijo anteriormente que la redacción del art. 52 bis del estatuto del consumidor ha sido conceptuada como insuficiente o, al menos, que habilita interpretaciones disímiles en tanto sólo exige para la procedencia de la aplicación de la multa civil que se constate que el proveedor (descripto por el art. 2 LDC) ha incumplido sus obligaciones legales o contractuales, siempre bien entendido que debe vincularse con una relación de consumo. Es claro, no obstante el texto expreso de la ley, que la conducta del proveedor debe ser juzgada en base a la atribución de responsabilidad que pudiere hacerse, porque de otro modo cualquier incumplimiento legal o contractual por más nimio que fuese habilitaría la aplicación de la multa civil y, por consiguiente, podría resultar irrazonable y desproporcionado.

5.3.5.Responsabilidad objetiva.

En un primer análisis puede parecer acertado que la carencia de precisiones en el dispositivo debería conducir a postular la admisión irrestricta de la multa civil frente a la evidencia de falta de cumplimiento de dichas obligaciones, porque la gravedad del hecho y las demás circunstancias del caso sólo refieren a la graduación de la sanción, aunque esta conclusió n no es unánimemente compartida. Dicho en otros términos, en esta tesitura resultaría suficiente que se compruebe la trasgresión sin ningún otro aditamento, ni siquiera la provocación de un daño, cuya configuración debe apreciarse bajo la directiva general que consagra el art. 40 LDC. El factor imputativo residiría en el riesgo del obrar o comportamiento sin que resulte necesario examinar la conciencia del dañador (Mosset Iturraspe, Jorge, El daño punitivo y la interpretación económica del derecho, RDPyC, 2011-2 “Daño punitivo”, Rubinzal-Culzoni Editores, p. 158). Si bien comparto la visión que en general tiene el autor citado sobre el ciertamente discutible análisis económico del derecho, en esta particular conclusión -como se explicará luego- disiento con su opinión.

En esta misma línea interpretativa se ha sostenido que lo que habilita la aplicación de la sanción es el hecho de que las conductas encuadren en el art. 52 bis, pero ello no requiere en modo alguno que esté presente una relación de causalidad el obrar incumplidor cualquier daño que pueda haber sufrido o no el consumidor, dado que los daños punitivos no tienen vinculación alguna con la reparación, por tener naturaleza jurídica distinta y por resultar el consumidor ajeno a la potestad conferida al juez.Por esa razón es equivocada la postura que pareciera limitar exclusivamente a la existencia de culpa grave o dolo la imposición de instituto analizado, aunque a renglón seguido el autor asevera que para la configuración del incumplimiento y -por consiguiente- de infracción a la ley 24.240, no se requiere la existencia de factores subjetivos de atribución, tales como el dolo o la culpa, bastando únicamente el incumplimiento a modo de factor de atribución objetivo (Alvarez Larrondo, Federico M., Los daños punitivos y su paulatina y exitosa consolidación, La Ley, ejemplar del 29/10/10, p. 10).

Pero para compartir esa posición debe concordarse en que el sistema de la ley de defensa de los consumidores es autosuficiente y que las reglas de la responsabilidad civil del derecho común no serían en ningún caso aplicables en materia de defensa de consumidores y usuarios. En efecto, no está aquí en discusión la especificidad del sistema destinado a la protección de aquéllos, sino que se intenta proveer una interpretación razonable a la aplicación de un instituto novedoso, aunque más que eficientemente evaluado doctrinariamente, cuyos perfiles nítidos distan aun de haberse precisado con contundencia. Para ello no es desacertado referir al derecho civil, porque tal método interpretativo es congruente con el diálogo de las fuentes aludido por Mosset Iturraspe y, además, resulta de suma utilidad para evitar desmesuras, por cierto que ejercido dentro del ámbito protectorio de la LDC en congruencia con su objeto y principios disciplinantes.

Esta interpretación admite dos análisis complementarios que operan a modo de justificación del criterio general.

5.3.6. La compensación de daños extraordinarios.

Es ostensible, porque así lo dispone el artículo 52 bis, que la multa civil es independiente de cualquier otra indemnización que pueda reconocerse al consumidor. Ello puede dar pie para suponer que se trata de una indemnización duplicada que encuadraría en la noción de enriquecimiento incausado.Para superar esta dificultad se ha dicho que mientras la indemnización del daño refiere a la reparación de los riesgos normales, la multa civil tiende a compensar los daños extraordinarios, que surgirían del exceso del riesgo socialmente aceptable generado por la apetencia de aumentar los beneficios y considerándose a la actividad económica como intrínsecamente riesgosa (Lovece, Graciela Isabel, Los daños punitivos en el derecho del consumidor, publicado en La Ley ejemplar del 8/7/10, p. 3, pto. 6).

Sin perjuicio de destacarse la carencia de certeza de esta proposición, en tanto alude a un estándar de significativa vaguedad que parece derivar la cuestión a un plano meramente semántico, si se piensa que la multa civil tiene un objetivo compensatorio no se advierte cuál pudiera ser el rasgo diferencial con la responsabilidad, dejando a salvo, por cierto, la intensidad de la reparación. En consecuencia, o bien el resarcimiento no ha sido pleno, o efectivamente se duplicaría la indemnización, que es el principal óbice levantado frente a esta concepción.

5.3.7. La conducta socialmente intolerable del proveedor.

Otro tanto puede señalarse respecto de la exigencia de que se haya cumplido una actuación objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (Zavala de González, Matilde, Actuaciones por daños, Bs. As., Hammurabi, 2004, pág. 332), aunque cabe aclarar que la autora no rehúsa la atribución subjetiva.

En realidad todas estas formulaciones, que llevan consigo una dosis de verdad si se las considera contextualmente, sólo pueden resultar útiles si ha mediado un factor de atribución subjetivo, aspecto que consideraré a continuación.

5.3.8. El factor de atribución subjetivo como interpretación preferible.

Como presupuesto para que proceda la aplicación de la multa civil se suele requerir una conducta especialmente grave o reprochable del dañador, caracterizada por la existencia de dolo o una grosera negligencia.En general, ya ha quedado señalado, se exige también que exista un daño efectivamente sufrido por la víctima (Lorenzetti, Ricardo Luis, Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 529).

Se ha decidido (CCyC Concordia, Sala I, 6/12/12, “Zapata, Juan Pablo c/ Telecom Argentina SA s/ sumarísimo (Civil)”) que, frente a la amplitud y vaguedad del texto de la norma, la doctrina se ha encargado de interpretarlo y de precisar los requisitos que hacen a la procedencia de la figura, aplicando criterios seguidos en el derecho comparado; por lo que no alcanza con el mero incumplimiento de una obligación legal o contractual sino que tal inconducta debe ser particularmente grave, consciente, deliberada y temeraria, caracterizada por mediar culpa grave, dolo o al menos una grosera negligencia que haya generado una lesión o daño en el consumidor o la obtención indebida de una ventaja por parte del proveedor, o bien consista en el abuso de una posición de poder que evidencie un menosprecio grave a derechos individuales o de incidencia colectiva (Picasso- Vázquez Ferreyra, ob. cit., Tº I, pág. 621/622 y 624/626; Félix A. Trigo Represas – Marcelo J. Lopez Mesa, ob. cit., Tº I, pág. 570; Pizarro, Ramón D.- Stiglitz, Rubén S., Reformas a la ley de defensa del consumidor, LA LEY 2009- B, 949).

Esta apreciación general también puede encontrar fundamento en dos corrientes diferentes que conciernen a la intención dañosa del proveedor y en la obtención de un beneficio a expensas del consumidor.

5.3.9. La intencionalidad del proveedor.

Corresponde indagar, entonces, acerca de cuál es la justificación que imponga preferir esta interpretación con prevalencia de la que propone la imputación objetiva que, como ya quedó expuesto es regla en el derecho de los consumidores. Con arreglo a lo que dispone el art. 52 bis LDC, la aplicación de daños punitivos encuentra como antecedente necesario el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales.Se ha dicho, postura que se estima preferible, que la trasgresión de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva porque debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, que en su consecuencia se obtengan enriquecimientos indebidos derivados del incumplimiento o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva (López Herrera, Edgardo, Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; en el mismo sentido se pronunciaron Pizarro, Ramón D.-Stiglitz, Gabriel, Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, 949).

A esta conclusión se llega por vía de la remisión que el propio art. 52 bis efectúa al art. 47, en orden a la cuantificación de la multa civil que no podrá exceder los topes estipulados por el precepto mencionado en segundo término, que oscilan entre un mínimo de $100 a un máximo de $5.000.000, como está dispuesto en su inciso b. El art. 49 de la ley 24.240 dispone que en la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho. De allí que, como ha sido juzgado, para establecer no sólo la graduación de la sanción sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el artículo 49 de la ley. Véase que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a las sanciones administrativas, fija un principio de valoración de la sanción prevista por la norma (véase el preciso voto de mi distinguida colega la Dra.Tevez en la causa CNCom., Sala F, 2/7/13, “Iglesias, Lucas Daniel c/ Aseguradora Federal Argentina SA s/ sumarísimo”, con cita de López Herrera, Edgardo, Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II- 1198; Falco, Guillermo, Cuantificación del daño punitivo, La Ley ejemplar del 23/11/11, p. 1; ponencia a la que adherí sin reservas).

Esta justificación requiere, acaso, de algún complemento que no fue evadido en el precedente recién aludido.

Los arts. 47 y 49 se encuentran incorporados al régimen de las actuaciones administrativas y regulan la potestad disciplinaria de la administración. Sin embargo, no advertimos óbice de alguna naturaleza que impida su consid eración para ponderar la procedencia de los daños punitivos.

En efecto, si esa disposición del art. 49 estuviera sólo dirigida al ámbito administrativo se revela como superflua, en atención al control judicial posterior que establece el art. 45, que debería atenerse a idénticos parámetros. También puede ser considerada superabundante o excesiva si se atiende a la acotada facultad represiva de la administración. Mejor parece estar dirigida a los intérpretes del derecho porque el análisis del grado de intencionalidad o de la gravedad de los riesgos o perjuicios sociales, a la vez que alude directamente al factor de atribución subjetivo, es atribución propia de la función jurisdiccional.

Por otra parte, no dudo en aseverar que el artículo 49 es uno de los pilares sobre los que se asienta el régimen de protección de los consumidores en el mercado de bienes y servicios. Dirigida o no a los jueces ¿no pueden ellos juzgar el asunto en base a tales pautas? Y si no lo hicieren ¿no renunciarían a conciencia a la verdad jurídica objetiva y a la consagración valor justicia en el concreto asunto sometido a su decisión? A ello cuadra agregar que la disposición del art.40, también basilar en la materia como fue antes reconocido, podría entenderse referida a los daños o al peligro a que esté expuesto el consumidor o usuario como consecuencia de la actividad riesgosa que emprendió el proveedor. Pero ella no reviste en todos los casos e invariablemente ese carácter. Es cierto que el desequilibrio que presentan las relaciones de consumo en desmedro del consumidor, principalmente por su vulnerabilidad que deriva de los distintos grados de conocimiento y experiencia, impone una apreciación en el sentido más favorable hacia el jurídicamente débil; tal es lo que exigen el art. 3 – mediante una interpretación principista- y el art. 37 -en el acotado marco contractual- como es sabido. Pero la defensa de los derechos de los vulnerables no puede extenderse, además de la justa e íntegra reparación que asignen los jueces, más allá de lo que el propio obrar autorice.

Por ese motivo es prudente exigir la concurrencia del factor de atribución de responsabilidad subjetivo para aplicar la multa civil. La equidad no se opone a ello. No se debe presumir que esta interpretación conduce a desproteger a los consumidores; antes bien, esa suerte de automatismo sostenido frente a cualquier clase de incumplimiento podría generar una reacción en sentido contrario.

En realidad, es posible señalar que la respuesta se encuentra en el propio texto del art. 52 bis, que concibe la aplicación de la multa civil como mera facultad del juez ejercida a pedido del consumidor perjudicado y no como una obligación. Encuadrada la cuestión en este ámbito, el de la mesurada discrecionalidad judicial, se aprecia que la LDC confiere una opción que se adoptará en base a algún elemento que se asiente en la relevancia del incumplimiento, porque de otro modo la solución quedaría librada a la sola volición del magistrado. En otros términos, si la responsabilidad es objetiva y el antecedente de la multa civil fuera únicamente cualquiera de los incumplimientos aludidos por el art.52 bis, ninguna valoración correspondería hacer y la decisión judicial no sería más que una simple preferencia antojadiza e irrazonable.

Agréguese a ello la prohibición de su declaración oficiosa. Ante ello, cobra significación el criterio relativo a que “la LDC es contundente al establecer que la multa civil sólo procede a pedido del consumidor o usuario que ha sufrido un incumplimiento legal o contractual del proveedor. En otras palabras, no puede el magistrado interviniente castigar de oficio con la pena mencionada. Como lo ha señalado en otros trabajos, al estar destinado el monto de la multa al consumidor, es obvio que éste va a peticionar daños punitivos cada vez que tenga aunque sea una mínima posibilidad de obtenerlo. Vistas las cosas así, no tiene mucho sentido prever la facultad del juez de imponer, por iniciativa propia una multa civil” (Chamatrópulos, Demetrio Alejandro, Imposición de oficio de daños punitivos, LL ejemplar del 6/6/12).

Distinta es la cuestión referente al riesgo propio de la actividad del proveedor, que ha sido más que suficiente explorada por la doctrina nacional que llegó a conclusiones realmente valiosas y equitativas, y que se asienta precisamente en la responsabilidad objetiva.

Pero en todos los casos en que deba apreciarse la aplicación de la multa civil, el factor de atribución impondrá detenerse en el concreto obrar del proveedor, para discernir si actuó con dolo, grave desaprensión o desinterés por los derechos e intereses ajenos o culpa. Esto implica admitir que la gravedad es relativa porque el elemento inexcusable es la acción -positiva u omisiva- en desmedro de los sujetos tutelados por el régimen de la LDC.

Se ha sostenido que “la aplicación del instituto es de carácter excepcional y de naturaleza restrictiva y que solo procede cuando el proveedor incumpla sus obligaciones con dolo, culpa grave, malicia cuando el comportamiento importe un desprecio inadmisible para el consumidor” (López Herrera, Edgardo, Los daños punitivos, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2008, p.17). También se expresó que “la omisión y vaguedad en la redacción del precepto no nos debe hacer perder de vista que resulta necesaria la existencia de un fuerte reproche de tipo subjetivo en la conducta del proveedor -que hemos identificado con los conceptos de dolo y cuasi dolo o culpa grave-. Esto no es más que la lógica consecuencia de la finalidad preventiva del instituto: disuadir la concreción de conductas altamente reprobables mediante la aplicación de una pena o castigo económico” (Chamatrópulos, Demetrio Alejandro, Responsabilidad jurídica por las fallas masivas en los smartphones, LL, Sup. Act. Ejemplar del 15/11/11, 1- DJ01/02/12, 1).

Más allá de cuanto he dicho en relación a la excepcionalidad, coincido en que la exigencia de una conducta grave del proveedor -postura que necesariamente impone la constatación de un factor de atribución de responsabilidad- para habilitar la aplicación de la multa civil ante una concreta acción u omisión. Parece evidente la imposibilidad de pretender abarcar los múltiples supuestos que harían ello posible; corresponde al juez la calificación del incumplimiento que debe hacerse caso por caso.

5.3.10. El financiamiento del proveedor mediante el daño al consumidor.

Es el caso en que los proveedores emplean esta técnica de modo permanente y como una forma de financiarse mediante sus consumidores (Colombres, Fernando Matías, Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa, DJ 19/10/11, p. 1).

En coincidencia se ha postulado que, en tanto la finalidad primordial de la multa civil es “la de hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa; puesto que ningún sistema preventivo ha de resultar eficaz, si el responsable puede retener un beneficio que supera al peso de la indemnización.Con lo cual se procura inducir una amenaza disuasoria, que constriña a adoptar precauciones impeditivas de lesiones análogas, o a abstenerse de desplegar conductas desaprensivas”. Agregándose que “vale decir que la aplicación en un caso del instituto de los “daños punitivos” ha de tener por fin evitar que tal perjuicio se pueda volver a repetir en otros supuestos, por medio de la disuasión (deterrence) para el futuro, de eventuales comportamientos ilícitos parecidos; lo cual ha de comprender tanto a las conductas dolosas como a las gravemente negligentes. En tales casos entonces, la condena judicial tiene una doble finalidad. Ante todo, la de sancionar al sujeto dañador por haber cometido un hecho particularmente grave y reprobable; y además, muy especialmente, la de procurar impedir, mediante disuasión, la eventual repetición de similares procederes ilícitos.” (Trigo Represas, Félix A., Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por daños en la ley 26.361, La Ley ejemplar del 26/11/06, p. 1).

También en este caso, aunque pueda en alguna situación puntual servir como una eficaz herramienta interpretativa, se advierte que la mirada economicista prevalece sobre otras consideraciones de orden más trascendente (CCyC., Rosario, Sala III, 29/07/10, “Rueda, Daniela, c/ Claro Amx Argentina SA” ).

Si bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos solo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por los derechos individuales o de incidencia colectiva. Toda esta gama de conductas exigen el examen de la concurrencia de un factor subjetivo de atribución.Es lógico entender que el proveedor que lucre a expensas de los daños que provocó a los consumidores ha cometido un ilícito civil -o penal, según se mire- que debe ser reprimido y mucho más si se trata de un actuar constante y habitual.

Sin embargo, téngase presente que el daño concreto que se cause al consumidor se resarcirá mediante la determinación de la íntegra reparación, y la multa civil del art. 52 bis cumplirá en tal situación una función ejemplarizadora, al mismo tiempo que incrementará justificadamente la indemnización que se debe al consumidor, como está autorizado por ese mismo precepto legal. Pero debe tenerse en cuenta que el reproche subjetivo procede aun cuando el proveedor no haya obtenido beneficio alguno. La mencionada consecuencia ejemplificadora, que también se traduce en un factor de disuasión, opera para la generalidad y no sólo en relación al proveedor incumpliente. Por tal motivo, también, aprovecha al común de los consumidores porque tiene por efecto regular adecuadamente las relaciones de consumo.

5.3.11. La tutela de la dignidad y la equidad en las relaciones de consumo.

Dispone el art. 8 bis, LDC, que los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas. En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial.Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor.

El artículo 8 bis de la LDC hace referencia en rigor a un supuesto especial, que parece encontrar apoyo en que podría considerarse a las conductas descriptas en esa regla como especie en relación con la norma general del art. 52 bis. En efecto, adviértase que el art. 8 bis es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.

Además hay aquí una referencia incuestionable a la equidad, que no tiene por qué considerarse ausente en el daño punitivo y, en rigor, en todo el sistema articulado en defensa de los derechos de los consumidores y usuarios (véase el precedente de esta CNCom., Sala F, 10/5/12, “R., S. A. c/Compañía Financiera Argentina SA s/sumarísimo”).

Aprecio, en suma, que la referencia que se hace en el art. 8 bis al art. 52 bis no significa comunidad de antecedentes fácticos, pues es notorio que reconocen orígenes y propósitos diversos:el primero atiende a la dignidad del consumidor y el segundo a la prevención de los incumplimientos legales o contractuales.

5.3.12. La concreta conducta de la demandada.

El derecho del consumo todo, y mucho más específicamente aquellos aspectos que tienen por fin la protección de los derechos de los consumidores, se hallan impregnados del particular régimen de responsabilidad que aparece estructurado en el estatuto del consumidor (conformado en principio, pero no únicamente, la LDC y las normas referidas en su art. 3), que ha venido a alterar las reglas clásicas en la materia contenidas en el Código Civil que, no obstante, mantienen vigencia plena fuera de las relaciones de consumo, con una visión actual de los conflictos emergentes de los especiales vínculos jurídicos regulados y sus particulares consecuencias. La necesidad de ordenar esas relaciones, de modo que se garantice la inocuidad de los bienes y servicios que se comercialicen (arts. 4 a 6 LDC), se preserve la dignidad de los consumidores a quienes se les debe asegurar suficiente información y la extensión del principio básico del actuar con buena fe, antes, durante y después de la concertación del vínculo -sea o no de esencia contractual y onerosa-, se ha procurado por medio de normas disciplinarias y simplemente regulatorias que han agotado debates jurídicos que insumieron lapsos prolongados.

Se insertan en este marco, de manera especial, aquellas disposiciones que autorizan la aplicación de sanciones con el objeto de alcanzar un estándar suficiente de solidaridad exigida normativamente y eficacia regulatoria en esa clase de relaciones que se presentan como dato relevante de la cotidianeidad. Es cierto que, por otra parte, como he bregado desde la cátedra universitaria desde el año 1994, el ordenamiento legal que defiende los derechos de consumidores y usuarios cumple, junto a esos propósitos, una función netamente docente, que consiste en alertar y cerciorar a los vulnerables acerca del concreto alcance de sus atribuciones y derechos. Precisamente, la disposición del art.52 bis se orienta en esa dirección en tanto reprime inconductas que el legislador consideró trascendentes, aunque no las ha descripto, defiriendo su configuración a la función jurisdiccional.

Desde un plano puramente científico parece evidente que el reformador en la ley 26.361 concibió una regla abierta en grado sumo que depende de la apreciación judicial en cada caso que se presente y que, en consecuencia, compete al órgano jurisdiccional establecer los parámetros de aplicación del daño punitivo. Así algunos optarán por exigir distintos grados de intencionalidad -aunque más no fuere, por omisión- y otros, postura que por vía de principio no acepto, se darán por satisfechos con el simple incumplimiento.

Parece claro, entonces, que debe admitirse la coexistencia de la responsabilidad objetiva y la atribución subjetiva en el estatuto del consumidor, que regirán las interpretaciones según fuera el caso. La primera, como régimen general de apreciación y aquella otra, en orden a la aplicación de sanciones judiciales y administrativas. Porque, en definitiva, “el dolo, la culpa, el mero desprecio a los derechos de la contraparte, el aprovechamiento económico de las barreras procesales que hacen reducidos los números de los reclamos, los denominados microdaños y toda aquella actuación que violente con desdén el derecho del consumidor o usuario será pasible de la aplicación de daños punitivos” (Alvarez Larrondo, Federico M., Los daños punitivos y su paulatina y exitosa consolidación, La Ley, ejemplar del 29/10/10, p. 10).

He aquí sucinta y precisamente explicado el factor de atribución que, en la generalidad de los casos, entiendo preside la apreciación de la procedencia del reclamo orientado a la aplicación de daños punitivos, sea que se los conceda al amparo del art. 52 bis, o bien sea que encuentren justificación en la disposición del art.8 bis.

Que en esta particular relación ha mediado un incumplimiento de la demandada, consistente en la infracción al deber de dispensar al consumidor información, un trato digno, respetar las condiciones de la contratación y de obrar de buena fe (conf. art. 4, 8 bis, 19 y 37 de LDC).

Sumase a ello, la conducta reprochable de la accionada quien se negó a reintegrar los gastos que demandó el tratamiento de fertilización asistida en claro incumplimiento con la ley de orden público N° 26.862.

Asimismo, puede juzgarse cumplimentado el elemento subjetivo que también requiere la norma del LDC 52 bis y su doctrina para la aplicación de la multa civil.

En esta directriz se tiene dicho que constituye un hecho grave susceptible de “multa civil” por trasgresión del LDC 8 bis que exige un trato digno al consumidor, colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición (Guillermo E., Falco, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, y fallo allí cit.).

Los defectos referidos constituyen un supuesto cuya gravedad justifica la aplicación de la multa civil. En efecto, como consideración de carácter general puede coincidirse en que “el derecho a la protección de los intereses económicos está estrechamente ligado a la pretensión de calidad de los productos y servicios y a la vigencia de una auténtica justicia contractual, así como a un sistema de compensación efectiva en materia de reparación de daños” (Stiglitz, Rubén S., Contratos Civiles y Comerciales.

Parte General, Bs. As., ed. La Ley, 2010, Tomo I, p. 244).

Debo dejar sentado que, en mi opinión, debe tomarse en consideración que exigir invariablemente en la totalidad de los casos que la conducta del proveedor se oriente a lucrar actuando en perjuicio de los consumidores para hacer operativo el dispositivo del art.52 bis, y que aquello se haga intencionada y permanentemente, antes que proteger adecuadamente los derechos que la LDC consagra expresamente, conduciría a privarlos de suficiente y eficaz tutela pues se introduciría un límite que no tiene base en la ley. Apreciar la cuestión de esta manera, parecería sumir en la desprotección a los perjudicados considerados individualmente, es decir, se decidiría con abstracción del conflicto particular, porque siempre debería comprobarse que ha habido una maquinación tendiente a vulnerar los derechos de un colectivo de sujetos, con desatención de la específica conducta evidenciada en el caso concreto.

Entiendo, entonces y sin que ello signifique desatender la atribución de responsabilidad al proveedor cuando aquella actuación permanente fuera comprobada, que no cabe exigir la demostración de una intención dañosa general y permanente que escapa evidentemente al ámbito regulatorio del mencionado art. 52 bis. Sólo puede, en principio, admitirse la ponderación de las aristas fácticas del conflicto individual de intereses, en relación a la posición asumida frente a un consumidor en particular. Tal es, estimo, la situación configurada en el caso bajo juzgamiento.

Adviértase que, entonces, no se trata en supuestos de hecho como el que nos ocupa, de proteger únic amente la salud de las personas, sino que la finalidad de la multa civil adquiere en el caso una dimensión persuasoria y general.

En suma, la conducta de la accionada encuadra dentro de la culpa o negligencia grave. La existencia del factor subjetivo de atribución surge claro pues, como se expresó supra, Swiss Medical actuó con grave indiferencia a los intereses de la Sra. L. al no cumplir con la obligación que se comprometió contractualmente y que la Ley de orden público N° 26.862 le impuso.

5.3.13. En consecuencia de lo expuesto, propongo al Acuerdo, admitir el agravio de la actora en orden a la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis LDC.

5.3.14.Cuantificación del daño.

Sobre este punto, debo señalar que no soy ajeno a las complicaciones que giran en torno a la fijación del monto indemnizable por daños punitivos.

No desconozco que resulta conveniente acudir a instrumentos que permitan objetivizar, en la mayor medida posible, su cálculo. Ello, a los fines de lograr un mejor resguardo del derecho de defensa de las partes (art. 18 CN), pues permite que las partes conozcan el procedimiento utilizado para su cálculo y se encuentren en condiciones de cuestionarlo o defenderlo.

La finalidad de disuasión se aprecia explícitamente en los fundamentos del proyecto de Ley 26.361 que introducen los daños punitivos (art. 52 bis) en la Ley 24.240: “Con el daño punitivo se trata de desbaratar la perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio pues, en sí, resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad.” Asimismo, debe seguirse, como pauta ineludible de interpretación a los fines de determinar el quantum del daño punitivo, el listado de recaudos impuestos por el artículo 49 de la ley 24.240. Es decir, deberá tomarse en cuenta: a) el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, b) la posición en el mercado del infractor, c) el grado de intencionalidad, d) la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización y e) la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

Por ello, entiendo que la suma de $ 400.000 en concepto de daño punitivo, resulta suficiente para cumplir con la finalidad disuasiva del instituto teniendo en cuenta los factores mencionados precedentemente.

6.En relación a critica referida a la tasa de intereses fijada por el anterior sentenciante, debe tenerse en cuenta que en la sentencia apelada se aplicó la tasa de descuento para treinta días que cobra el Banco de la Nación Argentina, según el criterio que fluye de la doctrina plenaria de esta Cámara en lo Comercial, sentada en la causa “S.A. La Razón s/ quiebra s/ incidente de pago a los profesionales”, del 27/10/94 y que es reiteradamente seguido por todas las Salas en su actual integración.

Recuerdo que esa doctrina quedó expuesta en los siguientes términos: “exceptuados los créditos propios de entidades financieras, en ausencia de convención o de leyes especiales, no procede por aplicación de la ley 23928 fijar, a partir del 1 de abril de 1991, el interés a tasa pasiva”.

Sencillamente, no se determinó allí la tasa del interés, sino que se excluyó la procedencia de la que se emplea en la actividad bancaria en relación a operaciones pasivas.

Como he señalado en un precedente de esta Sala (véase mi voto en la causa “Moreno Constantino Nicasio c/Aseguradora Federal Argentina SA s/ordinario” -Expediente N° 062722/07-, del 1.08.13;) sobre este tópico adviértase que el a quo no hizo más que aplicar la doctrina emanada del fallo plenario mencionado.

Cierto es que podría estimarse que el art. 12 de la Ley N° 26.853 (B.O. 17/5/2013) derogó dicho precepto. Mas, en tanto comparto los argumentos esbozados por el voto mayoritario en el fallo en cuestión, entiendo inoficioso ahondar sobre la operatividad de la referida reforma.

Ello con base en los argumentos que considero útil transcribir aquí:

“2. Nuestra fundamentación, expuesta sintéticamente, reside en la regla tradicional y positiva del régimen de las obligaciones de naturaleza comercial, regla formada jurisprudencialmente sobre una extensión analógica del Art. 565 del Cód. de Comercio. Dicho Art.565, aplicado pacíficamente en los tribunales de Buenos Aires desde 1858, prescribe que en ausencia de convención (primera circunstancia del conflicto por dirimir) el deudor sujeto a reclamación Judicial (esto constituye la segunda circunstancia del conflicto por dirimir) ha de solventar el interés que cobran los bancos públicos; el cual es modernamente llamado “tasa activa.” 3. La interpretación clásica de los Arts. 508 y 622 del Cód. Civil coincide con lo dicho, establecen esas normas el interés como resarcimiento legal del daño sufrido por el acreedor insatisfecho; cuyo daño en los créditos pecuniarios parece obvio que consista en la necesidad del acreedor de abastecerse del equivalente de la prestación incumplida, en el circuito financiero, fuente inequívoca de recursos monetarios.

Por donde una respuesta afirmativa a la cuestión propuesta, condenaría al acreedor a recibir solamente el fruto de lo que se tiene (tasa pasiva obtenida con los dineros que depositase), cuando aquí se trata de compensarlo en una medida legal por aquello de lo que en razón del incumplimiento del deudor no tiene, y ha de procurarse del modo explicado.

Ello guarda correspondencia en la obligación correlativa a cumplir en buena fe por el deudor condenado, quien en la emergencia de tener que procurarse la cantidad de numerario necesaria por carecer de recursos, lo hará en el llamado “circuito financiero”, con la consecuencia obvia en cuanto a la tasa que abonará.

De allí entonces que parece más justo y equitativo que el acreedor pueda acudir para reparar su privación a idéntica fuente de recursos, sin obligarlo a justificar que así debió hacerlo. La equivalencia de derechos y obligaciones debe jugar para ambas partes de igual modo, para la vigencia de la justicia conmutativa”.

“4. La ley referida en la convocatoria, la ley 23.928, nada dice sobre la tasa de interés; ni ella ha mencionado el Art. 565 del Cód. de Comercio siquiera por implicancia. La posibilidad de que el magistrado fije la tasa “pasiva” se dice derivada del decreto 941/91. Este Dec.941/91, mediante su Art. 10, modificó el Art. 8 del dec 529/91.- Ese Art. 8 del dec. 529/91 (según la redacción posterior impuesta por el dec 941/91) dispuso que el Banco Central de la República Argentina publique mensualmente la tasa de interés pasiva promedio, y agregó que los jueces “podrán” disponer que esa tasa publicada se aplique “a los fines previstos en el Art. 622 del Cód. Civil”.

Es decir el mencionado precepto (Art. 8. dec. 529/91, texto según Art. 10. dec. 941/91) mencionó una posibilidad, y no un deber para los jueces -supuesto que un decreto pueda tener fuerza “de ley”.

Y, en todo caso, se refirió a la previsión del Art. 622 del Cód Civil, y no a la del Art. 565 del Cód. de Comercio que es la aquí aplicable, según se ha dicho en el parág. 2, por desplazar este Art. 565 en materia comercial la mencionada disposición del Art. 622 del Cód. Civil.- Tampoco obsta a la solución preanunciada lo establecido en el dec. 2289/92. El dec. 2289/92 modificó el Art. 5 del dec. 941/91, pero no el Art. 8 del dec. 529/91 -cuya redacción vigente ahora proviene del Art. 10 del dec. 529/91-;siendo que fue dicho Art. 8 el que estableció la antedicha “facultad” respecto de la especificación de los intereses del Art. 622 del Cód. Civil.

Pensamos que tal facultad no puede ser convertida interpretativamente en el mandato de fijar un interés distinto del prescripto por el Art. 565 del Cód. de Comercio”.

“5. Importa puntualizar que si el Poder Legislativo de la Nación hubiera querido determinar una consecuencia tan universal y tan absoluta, como sería la resultante de una respuesta afirmativa a la cuestión propuesta en este acuerdo plenario, habría sustituido la regla codificada.

Dicho Art. 565 del Cód.de Comercio es tan conocido que no cabe siquiera imaginar que fuera olvidado por el legislador”.

El planteo examinado aquí no puede acogerse porque no ha dado el recurrente ninguna justificación para apartarse del criterio indicado.

Obsérvese que la argumentación de la falta de equivalencia económica que ciertamente existe entre las dos sociedades, es insuficiente para admitir el agravio. Esa disparidad, en sí misma, carece de influencia para decidir las cuestiones planteadas porque no se indicó que haya mediado obrar abusivo o imposición jurídicamente intolerable.

En virtud de lo expuesto, corresponde desestimar la queja en examen.

7. La decisión adoptada implica dejar sin efecto la imposición las costas efectuadas en la anterior en orden a lo previsto por el artículo 279 del Código Procesal.

No obstante ello, juzgo -al igual que el primer sentenciante- que los gastos causídicos del proceso deben ser soportados por la demandada.

Ello pues, según el criterio sincrético de la derrota la imposición de las costas debe definirse con base en el resultado de los temas conceptuales y jurídicos debatidos, y no a partir del aspecto puramente numérico o cuantitativo, constituidos por la diferencia entre el importe reclamado y el reconocido por la sentencia (conf. esta Sala, 01/12/11, “Wilson Guillermo Benjamin c/ American Express Argentina S.A. s/ Ordinario ).

Por lo tanto, si el objeto mediato de esta pretensión fue obtener del demandado la reparación de los daños y perjuicios provocados por su conducta ilícita como fue reconocido en la sentencia y la actora debió promover la demanda, la ponderación para imponer las costas del proceso no debe reducirse a criterios puramente aritméticos (CNCom., Sala B, 28/12/01, “Multidiseño SA y otro c.BBVA Banco Francés SA”).

Y si bien es cierto que la demandante efectuó un reclamo comprensivo de la indemnización por varios daños, por un importe mayor que el que fi nalmente le fue reconocido, el hecho de que se hubiera excedido cuantitativamente en su pretensión no implica que sea aplicable el instituto de la pluspetición inexcusable, cuando, como en el caso, la contraparte no admitió el monto hasta el límite establecido en la sentencia, sino que, por el contrario, solicitó su rechazo total (CNCom., Sala E, 22/06/06, “Santana, Julia c. Ferrovías SA”).

Así entonces, considero que las costas del proceso deben ser soportados por la accionada pues, ha resistido enfáticamente y sin razón la pretensión de su contraria, solución que cabe hacer extensiva también a los gastos causídicos generados ante esta Alzada, por análogas razones (arts. 68 y 279 del Cpr.).

V. Conc lusión.

Por todo lo expuesto si mi criterio fuera compartido por mis distinguidas colegas propongo al Acuerdo: (a) desestimar la apelación articulada por la demandada (b) hacer lugar al recurso incoado por la actora; (c) ampliar la sentencia dictada a fs. 119/126 y, consecuentemente, condenar a Swiss Medical S.A. a que abone a la Sra. T. L.: (i) la suma de $ 20.000 en concepto de daño moral. Sobre el importe reconocido precedentemente procede ordenar el devengamiento de intereses a una tasa pura correlativa del 6% desde la fecha de interpelada la demandada por carta documento, 20/04/17 (ver fs. 30) y hasta la fecha de este pronunciamiento (tal como me he pronunciado con anterioridad, y en concordancia con los argumentos vertidos en el precedente “Quintana Milciades Flora c/Nosis Laboratorio de Investigación y Desarrollo SA s/ord.”, del 10/09/2013, véanse mis votos en autos “Rivolta Miguel Angel c/BBVA Banco Francés SA s/ord” del 31/09/2013, “Pliner, Marta Perla c/La Nueva Coop. De Seguros Ltda.s/ord.” del 05/06/2014, entre otros). Mas, en caso de no abonarse la condena dentro de los 10 días de quedar firme la presente, corresponderá aplicar intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento a treinta días (cfr. los argumentos expuestos en “Moreno Constantino Nicasio c/Aseguradora Federal Argentina SA s/ord.” del 01/08/2013) y (ii) la suma de $ 400.000 en concepto de Daño Punitivo; y e) imponer las costas de ambas instancias a la demandada en virtud del principio objetivo de la derrota previsto (art. 68 y 279 del Cpr).

Así voto.

La Dra. Alejandra N. Tevez dice:

1. Comparto en lo sustancial la solución propiciada por el distinguido colega preopinante en el voto que abrió este Acuerdo.

Considero necesario, empero, incorporar las reflexiones que seguidamente expondré en punto a la procedencia en el caso de la multa civil.

2. No hay dudas de que se configuró, en el caso, una relación de consumo y que tal situación impone la aplicación de las disposiciones de la LDC para dirimir el conflicto.

Recuérdese que la relación de consumo alude al vínculo que se establece con quien, en forma profesional, aun ocasionalmente, produzca, importe, distribuya o comercialice cosas o preste servicios a consumidores o usuarios (LDC, arts. 2 y 3).

El objeto de esa relación puede referirse a: (i) servicios, considerados como un hacer intangible que se agota con el quehacer inicial y desaparece e involucra una obligación de hacer y un derecho creditorio; y (ii) bienes, en tanto cosas elaboradas y con destino al uso final que son en realidad productos, cosas sin elaboración materiales e inmateriales, durables o no e inmuebles (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Consumidores”, pp.101 y 105, Ru|binzal-Culzoni, Santa Fe, 2003; esta Sala, “Lento Erica Vanina y otro c/Banco de Servicios Financieros SA y otro s/ ordinario” , del 20.11.12; íd., “López Dolores Gregoria c/ Telecom Personal SA s/ ordinario” del 19.11.15).

Y la aplicación de LDC, en tanto normativa específica que protege los derechos de los consumidores y usuarios, no puede soslayarse, en función de lo previsto por su art. 65 (cfr. esta Sala, “Kirchner Gustavo Gerardo c/ Hernández Pablo Daniel s/ secuestro prendario”, del 22.12.09; “Molina Cristina Irma y otro c/ BBVA Consolidar Compañía de Seguros SA s/ ordinario”, del 18.10.12).

Ahora bien.

Sabido es que el art. 52 bis de la LDC modificada por la ley 26.361 -BO: 7/4/08-, incorporó a nuestro derecho positivo la figura del “daño punitivo”. Dispone la norma textualmente: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan.

Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Tal como precisé en otras oportunidades (v.mis votos en autos “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros SA s/ ordinario” , del 18.02.14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre SA de Seguros s/ ordinario” , del 08.05.14; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston NA y otros s/ sumarísimo” , del 24.09.15; y “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto SA de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”, del 20.10.15), la reforma legislativa conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (arg. CCiv. 1083). Los daños punitivos son, según Pizarro, “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, y están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón, “Daños punitivos”, en Derecho de Daños, segunda parte, Libro homenaje al Prof. Félix Trigo Represas, La Rocca, 1993, pág. 291/2).

En esa línea, todas o la mayoría de las definiciones de los daños punitivos incluyen los siguientes elementos:(i) suma de dinero otorgada a favor del damnificado por sobre el daño efectivamente sufrido; (ii) se los aplica con la finalidad de castigar al incumplidor y para disuadir al sancionado de continuar con esa conducta o conductas similares; (iii) también son aplicados con la finalidad de prevención general, es decir, para disuadir a otros proveedores que practiquen conductas análogas a la sancionada.

Concordantemente, enseñan Gómez Leo y Aicega que “los daños punitivos -traducción literal del inglés ‘punitive damages’- son las sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir hechos similares en el futuro” (Gómez Leo, Osvaldo R. y Aicega, María V., Las reformas a la Ley de Defensa del Consumidor, JA, 2008-III-1353 – SJA, 20.08.08).

De acuerdo con la norma antes transcripta, en nuestro derecho la concesión de daños punitivos presupone: (i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; (ii) la petición del damnificado; (iii) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; (iv) la concesión en beneficio del consumidor; y (v) el límite cuantitativo determinado por el art. 47 de la ley N° 24.240.

Sin perjuicio de destacar que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva -ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva; cfr. López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art.52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Pizarro – Stiglitz, Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, 949-, la norma aludida indica que a los fines de la sanción deberá tomarse en cuenta “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”.

De allí que para establecer no sólo la graduación de la sanción sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el artículo 49 de la ley (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto, María Virginia, “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668). Véase que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a las sanciones administrativas, se fija un principio de valoración de la sanción prevista por la norma (López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Falco, Guillermo, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, 1).

Establece aquella disposición que: “En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho”.

Resáltese que la conducta reprochada es la del fabricante o proveedor que realiza un cálculo previo, a sabiendas de que el producto o servicio ofrecido puede ocasionar un daño; y mediante el cual se asegura que, descontando las indemnizaciones, tendrá aún un beneficio que redundará en ganancia (López Herrera, Edgardo, ob.cit.).

Se trata, en definitiva, de supuestos en los que fabricantes o proveedores utilizan esa técnica -y este dato es muy importante- de modo permanente y como una forma de financi arse mediante sus consumidores (Colombres, Fernando M., “Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa”, LL DJ 19/10/2011, 1). Ello así, a través de una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (Zavala de González, Matilde, “Actuaciones por daños”, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 332).

Como señalara la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, al sentenciar en la causa “Rueda, Daniela c/ Claro Amx Argentina SA”, “Si bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos solo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por los derechos individuales o de incidencia colectiva”.

Mas, en rigor -y esto es decisivo, en el caso que se trata aquí-, el análisis no debe concluir sólo en el art. 52 bis.

Es que el art. 8 bis refiere al trato digno hacia el consumidor y a prácticas abusivas de los proveedores y, en su última parte, dice: “Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma.” (Ferrer, Germán Luis, “La responsabilidad de administradores societarios y los daños punitivos”, Diario La Ley del 24.10.11).

La previsión legal del art. 8 bis LDC resulta plausible.Ello así, tanto desde el punto de vista de los consumidores que han sido víctimas de un daño, cuanto desde la perspectiva de los jueces que deben decidir si cabe responsabilizar al proveedor frente a supuestos no tipificados -como la demora excesiva o el maltrato en la atención al usuario, por citar algunos ejemplos-. Es que la lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no sólo por el contenido de una cláusula contractual o por el modo en que ella sea aplicada, sino también de comportamientos no descriptos en el contrato, que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables.

Se trata, en definitiva, de garantizar una directriz de trato adecuado al consumidor, como modo de evitar la utilización de prácticas comerciales que restrinjan o nieguen sus derechos. El cartabón de conducta exigible al proveedor tiende a resguardar la moral y la salud psíquica y física del consumidor. Así porque la ausencia de un trato digno y equitativo agravia el honor de la persona. De allí que la norma deba ser vista como una concreción del principio general de buena fe y como desarrollo de la exigencia del art. 42 CN. Así, el proveedor está obligado no solamente a ajustarse a un concreto y exacto contenido normativo, sino además está constreñido a observar cierta conducta en todas las etapas del iter negocial, incluso aún antes de la contratación. Y no podrá vulnerar, en los hechos, aquellos sensibles intereses (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto María Virginia, “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art.8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26.04.16, La Ley 2016-C, 638).

Juzgo que es desde dicha perspectiva conceptual que corresponde atender el agravio del actor en cuanto procuró la reparación del daño punitivo que fuera desestimada en la anterior instancia.

De los antecedentes colectados en la causa, puede inferirse con suficiente grado de certidumbre, la configuración de este daño con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 8 bis y 52 bis de la LDC. Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que debe primar en la materia.

Como ya fue señalado, este específico daño requiere la existencia de una manifiesta o grosera inconducta por parte del proveedor en el trato comercial con el consumidor. Claro que es tarea del juzgador discernir con prudencia en qué circunstancias de modo, tiempo y lugar se verifica tal conducta antifuncional en la relación de consumo (cfr. mis votos en esta Sala F, en autos “Rodríguez Silvana Alicia c/ Compañía Financiera Argentina SA s/ sumarísimo” , del 10.05.12 y “Rojas Sáez Naxon Felipe c/ Banco Comafi SA s/ ordinario”, del 19.08.14).

La notoria desatención de la demandada a las adecuadas exigencias realizadas por la actora en su carácter de afiliada al plan de medicina prepaga constituyó en el caso un grave y objetivo incumplimiento de la exigencia de la LDC 8 bis.

Es evidente que la posición renuente a reconocer el derecho de reintegro de aquellas prestaciones que la actora debió realizarse en un centro de salud especializado en medicina reproductiva, aunado al silencio guardado por la defendida a lo largo de todo el proceso en punto a si dicha institución brinda servicios a sus afiliados, se presenta como una conducta reprochable en los términos del art.8 bis.

Añádase a lo anterior la delicada situación que presentaba la actora, quien cursaba el sexto mes de embarazo al momento en que comenzaron a desencadenarse los sucesos que fueran juzgados improcedentes -negativa a reconocer reintegros abonados a prestadores e imposición de permanencia mínima en el plan, cuando ello no estaba previsto contractualmente ni le fue informado-.

En esta directriz se tiene dicho que constituye un hecho grave susceptible de “multa civil” por trasgresión de la LDC 8 bis que exige un trato digno al consumidor, el colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición (Guillermo E., Falco, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23.11.11, y fallo allí cit.).

De allí que la conducta de la demandada observada en esta causa justifica la imposición de la aludida sanción ejemplificadora.

Finalmente, cabe decir que a los efectos de determinar el “quantum” de la multa no puede perderse de vista la función de este instituto: sancionatoria y disuasoria. Entonces, no corresponde evaluar el daño punitivo como una compensación extra hacia el consumidor afectado o como una especie de daño moral agravado. Antes bien, debe ponderarse muy especialmente la conducta del proveedor, su particular situación, la malignidad de su comportamiento, el impacto social que la conducta sancionada tenga o pueda tener, el riesgo o amenaza para otros potenciales consumidores, el grado de inmoralidad de la conducta reprochada y el de desprecio por los derechos del consumidor afectado, como antes se señaló.

Bajo tales parámetros, y ponderando asimismo el límite cuantitativo que determina la LDC 52 bis y la prudente discrecionalidad que ha de orientar la labor judicial en estos casos (Cpr: 165), estimo adecuado justipreciar la indemnización de este concepto en la suma propuesta en el voto que abrió este Acuerdo.

3.Con estas aclaraciones y salvedades, adhiero, como señalé, a la solución propiciada por mi distinguido colega.

Así voto.

En cuanto al voto del doctor Ernesto Lucchelli, adhiere al que emitiera el doctor Barreiro.

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores:

Alejandra N. Tevez

Ernesto Lucchellli

Rafael F. Barreiro

María Florencia Estevarena

Secretaria de Cámara

Buenos Aires, 3 de septiembre de 2019.

Y Vistos:

Por las razones expuestas en el Acuerdo que precede se resuelve: a) desestimar la apelación articulada por la demandada; (b) hacer lugar al recurso incoado por la actora; (c) ampliar la sentencia dictada a fs. 119/126 y, consecuentemente, condenar a Swiss Medical S.A. a que abone a la Sra. T. L.: (i) la suma de $ 20.000 en concepto de daño moral.

Sobre el importe reconocido precedentemente procede ordenar el devengamiento de intereses a una tasa pura correlativa del 6% desde la fecha de interpelada la demandada por carta documento el 20/04/17 y hasta la fecha de este pronunciamiento. En caso de no abonarse la condena dentro de los 10 días de quedar firme la presente, corresponderá aplicar intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento a treinta días y (ii) la suma de $ 400.000 en concepto de Daño Punitivo; y e) imponer las costas de ambas instancias a la demandada en virtud del principio objetivo de la derrota previsto (art. 68 y 279 del Cpr).

Alejandra N. Tevez

Ernesto Lucchellli

Rafael F. Barreiro

María Florencia Estevarena

Secretaria de Cámara

Fuente: Microjuris

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