Posted: 04 Nov 2019 07:32 AM PST
Partes: R. N. S. s/ amparo s/ apelacion
Tribunal: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro
Fecha: 23-sep-2019
Procedencia de la acción de amparo a fin de garantizar la intervención quirúrgica odontológica, bajo anestesia general, prescripta al hijo de la actora con diagnóstico de trastorno del espectro autista (TEA).
Sumario:
1.-Corresponde revocar la sentencia que desestimó la acción de amparo incoada contra la obra social y el Ministerio de Salud de la Provincia de Río Negro a fin de que se tomen las medidas necesarias para garantizar la intervención quirúrgica odontológica, bajo anestesia general, prescripta al hijo de la actora con diagnóstico de trastorno del espectro autista (TEA), ya que el adolescente lleva más de tres meses sin poder recibir la asistencia odontológica que necesita y acorde a sus requerimientos ambientales que el trastorno que padece le imponen y toda vez que ha quedado acreditada en las actuaciones la necesidad de que la intervención quirúrgica sea realizada en un ámbito conocido por él y que considere cuidadosamente sus características de personalidad, atento a su diagnóstico médico, pues en caso de realizarse en otro ámbito podría afectarlo en su comportamiento posterior por su potencial traumático, conforme surge del informe del psicoterapeuta tratante.Fallo:
Viedma, 23 de septiembre de 2019.
Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Enrique J. MANSILLA, Liliana L. PICCININI, Ricardo A. APCARIÁN, Sergio M. BAROTTO y Adriana C. ZARATIEGUI, con la presencia de la señora Secretaria doctora Ana J. BUZZEO, para el tratamiento de los autos caratulados: “R., N. S. S/ AMPARO S/ APELACION” (Expte. N° 30415/19-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe la Actuaria. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.
VOTACIÓN
El señor Juez doctor Enrique J. MANSILLA dijo:
ANTECEDENTES DE LA CAUSA
Llegan las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 60 y fundado a fs. 62/65 por la Defensora de Pobres y Ausentes, doctora María Dolores Crespo, en representación de la amparista, contra la sentencia dictada por la doctora Ana Carolina Scoccia, titular del Juzgado de Familia N° 5 de la Iª Circunscripción Judicial, obrante a fs. 56/58 vta., que desestimó la acción de amparo incoada contra el Ipross y el Ministerio de Salud de la Provincia de Río Negro a fin de que se tomen las medidas necesarias para garantizar la intervención quirúrgica odontológica, bajo anestesia general, prescripta a su hijo L.M.H. con diagnóstico de trastorno del espectro autista (TEA), a realizarse con el doctor Pablo A. Berbel en la Clínica Viedma.Para resolver de ese modo, la magistrada consideró que el proceder del Ipross no se presenta arbitrario o irrazonable, ni se encuentra menoscabado el derecho a la salud, por cuanto la obra social al no contar con el profesional requerido en el listado de prestadores ni con el convenio con la Clínica propuesta, ofreció una alternativa a fin de dar cobertura al servicio de salud en idénticas condiciones a las demandadas, reservando inclusive un turno en quirófano, que la amparista no aceptó. Agregó que el médico neurólogo indicó como una posibilidad, y no como una certeza, que la realización de la práctica en un lugar distinto y con otro profesional le causaría un perjuicio y/o trauma al adolescente.
Sugirió que bien puede la amparista junto con la profesional tratante preparar a L. para que el lugar donde se podría llevar adelante la práctica sea conocido por él, a fin de superar los posibles perjuicios que podría acarrearle. Concluyó que no es posible obligar al Estado a afrontar los gastos de una prestación cuando esta se puede proveer por otro medio idóneo y con los resguardos necesarios atento la singularidad del estado de salud de L.M. A fs. 62/65 la Defensora al fundar el recurso solicita que se revoque la sentencia y se haga lugar a la acción ordenando a la demandada a cubrir la prestación bajo la modalidad indicada por los profesionales tratantes de L.M.H. En primer término manifiesta que la acción ha sido interpuesta a fin de evitar un daño en la salud psíquica de L. ante sus condiciones especiales de niño con trastorno generalizado de desarrollo (TGD). Señala que los puntos controvertidos se centraron en la modalidad propuesta que incluye que sea llevada a cabo por un profesional determinado -no incluido entre los prestadores de la obra social- y que esa práctica se concrete en una institución médica en particular.Expresa que el informe del doctor Seminara refuerza la necesidad de que la práctica sea realizada en un ámbito conocido por L. y que considere cuidadosamente sus características de personalidad, pues de efectuarse en otro ámbito podría afectarlo en su comportamiento posterior por su potencial traumático. Sostiene que la acción de amparo es una vía procesal útil e idónea para exigir la tutela preventiva ante la lesividad presunta del derecho de L. (art(s). 1710/1711 CCC) a gozar del más alto nivel posible de salud de amplia protección convencional y constitucional. Añade que es obligación del Estado realizar acciones positivas en pos de la protección y reconocimiento de los derechos humanos, especialmente de los niños en condición de discapacidad. En razón de lo expuesto, afirma que el decisorio carece de razonamiento lógico y de fundamento normativo. Como segundo agravio subraya que la sentencia en crisis afecta el plus protectivo de L., guardando silencio en cuanto a la valoración de su interés superior y la relación con la decisión tomada; y agrega que en ningún momento L. fue escuchado ni llamado al proceso para manifestarse respecto de lo peticionado -con los ajustes necesarios por su situación de discapacidad-, lo que torna arbitraria la decisión. Observa que no se ha dado cumplimiento a las pautas dispuestas en la ley 26061 tendientes a determinar el interés superior del niño y cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en aval de su postura. En tercer lugar indica que la institución seleccionada cuenta con convenio con el Ipross por lo que el accionar de la requerida resulta arbitrario e ilegítimo atento a que no existe fundamento alguno que justifique la ausencia de cobertura de dichas prestaciones a través del listado creado al efecto (Capresa).
A fs. 77/82 vta. el apoderado de la Fiscalía de Estado, doctor Sebastián P.Racca, al contestar el traslado conferido solicita que se rechace el recurso por no resultar más que una mera discrepancia con la sentencia en crisis, remitiendo a un nuevo análisis de cuestiones de fondo resueltas por la Jueza del amparo.
En cuanto al primer agravio, expresa que la propia recurrente reconoce que no es el amparo el procedimiento adecuado a la problemática traída a examen sino una acción preventiva de daño de carácter civil que, a su juicio, tampoco es la adecuada pues ésta sólo procede ante la acción u omisión antijurídica, lo que no se evidencia en autos. Precisa que no surge de las actuaciones un argumento científico serio que dé cuenta de que la cobertura ofrecida por el Ipross cause un perjuicio o daño al joven, ni que se haya podido establecer qué síntomas se asocian a la dificultad de interactuar en espacios no conocidos.
Por ello entiende que se ha configurado un juicio de probabilidad, especulativo, sobre un hecho futuro que no se sabe si se va a producir como lo proyecta la amparista, por lo que no puede configurar el daño o peligro inminente indispensable para la procedencia de la acción de amparo. Destaca que ni siquiera se define con exactitud la dolencia que posee L., pues por un lado se habla de TGD, así lo indica el certificado de discapacidad y el memorial en conteste mientras que en la acción de amparo se alude al trastorno de espectro autista (TEA). Con relación al segundo agravio expresa que la magistrada ha meritado la condición del hijo de la amparista bajo los parámetros dispuestos por el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) y agrega que sorprende que recién en esta instancia recursiva la amparista se agravie por la ausencia de citación de L. al proceso para que se manifieste al efecto.Por último, sobre el tercer agravio refiere a la inexistencia de perjuicio en tanto que el Estado Provincial, en sus diversos estamentos, Ipross, Ministerio de Salud y Hospital Artémides Zatti han ofrecido diversas alternativas para llevar a cabo la intervención pretendida teniendo en cuenta la singularidad de L. siendo ellas rechazadas.
A fs. 87 la Defensora de Menores e Incapaces N° 3 de la Iª Circunscripción Judicial, doctora Cecilia M. Donate, contesta la vista conferida a fs. 86 y expresa que coincide con los argumentos expuestos por la recurrente al advertir la falta de consideración del interés superior de L. por no haber sido escuchado.
A fs. 93/96 el señor Defensor General, doctor Ariel Alice, dictamina que la resolución en crisis debe ser revocada, de acuerdo a los fundamentos expuestos por la Defensora, a los cuales adhiere y sostiene. Considera que el decisorio posee un excesivo rigor formal al interpretar y aplicar la normativa de fondo para obstaculizar y no instrumentar los derechos humanos del joven en situación de discapacidad.
Ello en cuanto rechaza la acción omitiendo otorgar a L. la intervención odontológica peticionada, más aún cuando él goza de protección legal, constitucional y convencional, encontrándose en juego su interés superior y los derechos a la salud, al desarrollo integral y a gozar de una integración plena en la vida social. En tal contexto, afirma que debe prevalecer lo prescripto por el profesional tratante, lo que concuerda en forma razonable y justificada con lo señalado por este Superior Tribunal de Justicia en reiteradas ocasiones. Menciona la Observación General N° 12/09 del Comité de los Derechos el Niño sobre el derecho del niño a ser escuchado -art. 12 CDN- el que está vinculado con el principio dispuesto en el art. 3 de la CDN y agrega que, bajo ese prisma, previo a decidir respecto a los derechos que asisten a L.la Jueza del amparo debió haber generado un ámbito de escucha activa para luego resolver la cuestión analizando detalladamente lo peticionado, sopesando todos los intereses en juego, dando preeminencia al interés superior del niño. DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL A fs. 98/105 el señor Procurador General, Jorge Oscar Crespo, dictamina que se debe revocar el fallo impugnado y señala que L. resulta merecedor de la doble protección por su condición de niño/adolescente y por su estado de discapacidad resultando aplicable el denominado plus protectivo. En cuanto a la interpretación de la magistrada en relación a que el médico neurólogo indicó como una posibilidad y no como una certeza la necesidad de que la cirugía se realice en un ámbito conocido por L., pues de realizarse en otro podría afectarlo en su comportamiento posterior por su potencial traumático, opina que configura en sí misma una arbitrariedad, más aún al haber escogido una solución alternativa -preparar a L. para que el lugar donde se podría llevar adelante la práctica sea conocido por él- desprovista de argumento científico. Considera que en autos surge incuestionable la falta de atención al interés superior de L. al que hace referencia el art. 3 de la CIDN el cual contempla la máxima satisfacción integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos por la ley. Finalmente, advierte con respecto al tiempo que ha demandado el trámite recursivo y la elevación a este Tribunal una vez apelado el fallo, apelación que fue concedida en relación y con efecto suspensivo, lo que ha implicado que el destinatario de la acción lleve más de tres meses esperando la resolución del presente.
ANÁLISIS Y SOLUCIÓN DEL CASO
Ingresando en el análisis del recurso interpuesto adelanto que corresponde hacer lugar a la apelación incoada por la amparista y en consecuencia revocar la sentencia de amparo de fs. 56/58 vta. por las razones que en adelante expongo.En el presente caso estamos en presencia de L.M.H., un adolescente de 14 años con diagnóstico de trastornos generalizados del desarrollo -fs. 12- y trastornos del espectro autista -fs. 4, 5 y 40- que merece la doble protección tanto por su condición de niño/adolescente como por su estado de discapacidad, resultando aplicable el denominado plus protectivo. Al respecto, cabe recordar lo expresado por este Superior Tribunal de Justicia en cuanto a que la Convención sobre los Derechos del Niño eleva el “interés superior” de los infantes al rango de principio rector de todas las decisiones de las autoridades públicas (cf. Corte Suprema de Justicia de la Nación. Fallos 318:1269 ; 22:2701; 323:2388 ; 324:112, entre muchos otros), y en consecuencia debe privilegiarse el derecho a su salud integral. En tal sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que la Convención sobre los Derechos del Niño, ya desde su Preámbulo y en su texto medular, contempla al menor como sujeto pleno de derecho y señala como objetivo primordial el de proporcionar al niño una protección especial en términos de concretos derechos, libertades y garantías, a las que los Estados deben dar efectividad, adoptando todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole, requeridas a tal fin. Dentro de dicho marco, ha sostenido que la atención principal al interés superior del niño apunta a dos finalidades básicas, cuales son la de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor. El principio pues, proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos -Fallos 328:2870 y 331:2047 – (in re “N., N. o U., V. s/ Protección y Guarda de Personas” del 12-06-2012 Cita:IJ-LXVI-580). El plus protectivo dirigido al interés superior del niño y los adolescentes y del sistema integral de protección de las personas con discapacidad implica la doble protección legal de la que es titular el hijo de la amparista, conforme los art(s). 33, 43 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; art(s). 14, 33, 36, 43 y 59 de la Constitución Provincial; art(s). 5.1. y 19 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos; art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art(s). 3 y 23 de la Convención sobre los Derechos del Niño; la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad que goza de jerarquía constitucional conforme ley 27044; la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad; las Observaciones Generales Nº 9/2006 y 14/2013 del Comité de los Derechos del Niño de las Naciones; las leyes nacionales 22431 y 26061; y las leyes provinciales D 2055 que instituye un régimen de promoción integral de las personas con discapacidad y D 3467 de adhesión a la normativa nacional 24901, D 4532 y D 4109. En atención a la amplia protección prescripta en el cuerpo normativo señalado, tanto para los niños y adolescentes, como así también para las personas con discapacidad, en temas tan sensibles como la salud y el desarrollo, sumado a la necesaria protección de los más débiles o vulnerables, considerando especialmente entre éstos -y en primer término- a los niños, corresponde adoptar el criterio más amplio en el análisis y ponderación de toda circunstancia que coloque en crisis el goce de tales derechos humanos. Máxime si, a la vulnerabilidad propia de la franja etaria y estado de madurez, se le aditan sus capacidades diferentes (cf. STJRNS4 Se.115/19 ‘CARABAJAL’).
Asimismo, es oportuno mencionar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que “.los discapacitados, a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés del incapaz, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos” -cf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re “Lifschitz, Graciela Beatriz y otros c/ Estado Nacional” del 15-06-04; en igual sentido, doctrina de fallos 322:2701 y 324:122- (cf. STJRNS4 Se. 131/18 ‘COFIAN MONJE’). En tal contexto, considerando el amplio plexo de protección, bajo el paradigma del interés superior del niño (cf. art. 3 CDN) -que delimita y condiciona las decisiones de la judicatura- debe estarse aquí a lo que sea menos perjudicial para el adolescente, debiendo prevalecer la prescripción del médico tratante. En el caso de autos, si bien el Ipross no negó la prestación, lo cierto es que al no contar con el profesional requerido en el listado de prestadores, ofreció como alternativa realizar la práctica en el Hospital Artémides Zatti con sus profesionales (fs. 10, 36/37). No obstante ello, ha quedado acreditada en las actuaciones la necesidad de que la intervención quirúrgica odontológica con anestesia general prescripta a L.M.H. -con trastorno del espectro autista-, sea realizada en un ámbito conocido por él y que considere cuidadosamente sus características de personalidad, atento a su diagnóstico médico, pues en caso de realizarse en otro ámbito podría afectarlo en su comportamiento posterior por su potencial traumático, conforme surge del informe del psicoterapeuta tratante, doctor Eduardo O. Seminara, obrante a fs. 40. Resulta entonces de suma importancia que dicha práctica se lleve a cabo bajo la modalidad indicada por los profesionales tratantes (fs.4/5 y 40), en la Clínica Viedma -entidad con la cual el Ipross tiene convenio- por ser un lugar en el que L.M. es asistido con regularidad según los dichos de la recurrente a fs. 14 vta., lo cual no ha sido desconocido por la requerida. Tales circunstancias han sido subestimadas por la magistrada al considerar “que si bien la amparista afirma que la realización de la práctica en un lugar distinto y con otro profesional le causaría un perjuicio y/o trauma al joven en cuestión, lo cierto es que el médico neurólogo lo indicó como una posibilidad y no como una certeza”. Y, en función de ello, la sentenciante propuso: “bien puede la amparista, junto con la profesional tratante (Dra. Elosegui) preparar a L. para que el lugar donde se podría llevar adelante la práctica sea conocido por éste, a fin de superar los posible perjuicios que ello acarrearía”. Dicha expresión, desprovista de argumentación científica alguna que la avale, revela un claro apartamiento de las pautas de interpretación dispuestas en el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y resulta insuficiente para desestimar la prescripción del profesional tratante. Además, este Superior Tribunal de Justicia ha señalado anteriormente que -en casos como el de autos- resulta necesario tener como principio rector la calidad de vida del paciente. Las personas tienen el derecho a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, no pudiendo negarse al hijo de la amparista el acceso al tratamiento aconsejado por su médico tratante (cf. STJRNS4 Se. 166/15 “CHIRINO”; Se. 79/16 “PRUDENCIO” y Se. 179/17 “ORTIZ”, entre otros). El médico tratante es el especialista en quien el enfermo ha confiado ese control de calidad, es el llamado a determinar el mismo y qué periodicidad necesita su paciente de acuerdo a la patología que padece.En conflictos de esta naturaleza corresponde priorizar lo que el tratante evalúa con relación a la confiabilidad de lo que indica a fin de optimizar la calidad de vida de quien ha depositado su confianza (cf. STJRNS4 Se. 42/15 “SCHWERTER” y Se. 66/19 “CARLINO”, entre otras).
DECISIÓN
Por todo lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fs. 60 por la Defensora de Pobres y Ausentes, doctora María Dolores Crespo, revocar la sentencia obrante a fs. 56/58 vta., receptar la acción de amparo deducida a fs.13/17 y vta. ordenando al Ipross que adopte las medidas necesarias para garantizar la intervención quirúrgica odontológica a L.M.H., con anestesia general, en la Clínica Viedma y por parte del doctor Pablo Alejandro Berbel conforme a los fundamentos expresados. Con costas (art. 68 CPCC). ASÍ VOTO. La señora Jueza doctora Liliana L. PICCININI dijo:
Adhiero al voto del señor Juez que me precede y estimo necesario efectuar algunas precisiones que a continuación expongo. Nos encontramos frente a un adolescente de 14 años diagnosticado con Trastorno del espectro autista y TGD, según certificado médico y de discapacidad (fs. 5 y 12 respectivamente). Las intervenciones dirigidas a las personas con TEA y otros trastornos del desarrollo deben acompañarse de medidas más generales que hagan que sus entornos físicos, sociales y actitudinales sean más accesibles, inclusivos y compasivos (https://www.who.int/es/ news-room/fact-sheets/detail/
El trastorno también comprende patrones de conducta restringidos y repetitivos. El término «espectro» en el trastorno del espectro autista se refiere a un amplio abanico de síntomas y gravedad (En:https://www.mayoclinic.
a).
Por lo expuesto, corresponde revocar la sentencia impugnada y ordenar al Ipross que adopte las medidas necesarias para garantizar la intervención quirúrgica odontológica a L.M.H, en las condiciones requeridas por la amparista. ASÍ VOTO.
El señor Juez doctor Ricardo A. APCARIÁN dijo:
Adhiero a la solución propuesta por los señores Jueces preopinantes. ASÍ VOTO.
El señor Juez doctor Sergio M. BAROTTO y la señora Jueza doctora Adriana C. ZARATIEGUI dijeron:
Atento la coincidencia entre los señores jueces preopinantes, nos abstenemos de emitir opinión (art. 38 L.O.). ASÍ VOTAMOS.
Por ello:
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA RESUELVE:
Primero: Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fs. 60 por la Defensora de Pobres y Ausentes, revocar la sentencia obrante a fs. 56/58 vta., conforme a los fundamentos dados en los considerandos. Segundo: Hacer lugar a la acción de amparo deducida a fs. 13/17 y vta., ordenando al Ipross que adopte las medidas necesarias para garantizar la intervención quirúrgica odontológica a L.M.H. Con costas (art. 68 CPCC). Tercero: Registrar, notificar y oportunamente, devolver al Tribunal de origen. Firmado digitalmente MANSILLA – PICCININI – APCARIÁN – BAROTTO (en abstención) – ZARATIEGUI (en abstención) En igual fecha ha sido firmado digitalmente el instrumento que antecede en los términos y alcances de la Ley Nac. 25.506 y Ley A. 3997, Res. 398/05 y Ac. 12/18-STJ. CONSTE
ANA J. BUZZEO
SECRETARIA
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Fuente: Microjuris
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