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Posted: 19 Dec 2016 08:14 AM PST
Partes: T. M. D. M. y otro c/ O.S.D.E. s/ repetición
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
Sala/Juzgado: E
Fecha: 26-oct-2016
Sumario:
 1.-Corresponde confirmar la sentencia que rechazó la demanda por la que se pretendía la restitución del importe abonado por los actores, afiliados a la empresa de medicina prepaga demandada, para la realización de una estrategia diagnóstica que permite analizar selectivamente las regiones codificantes del genoma, que se realizara en los Estados Unidos de América desde que el referido estudio no estaba comprendido en el Programa Médico Obligatorio y si bien este programa contiene una enumeración taxativa de la cobertura mínima, debajo de la cual ninguna persona debería ubicarse bajo ningún concepto, no necesariamente conforma un tope máximo y en el caso ya se había cubierto voluntariamente un estudio similar y que el resultado del mismo fue negativo, por lo que la demandada no tenía la obligación legal de afrontar su costo, y lo hizo como mera facultad, por lo que la negativa no resulta ilegítima ni abusiva.
Fallo:
Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los veintiséis días del mes de octubre de dos mil dieciséis, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "E", para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: "T. M. D. M. Y OTRO C/ OSDE S/ REPETICIÓN", respecto de la sentencia corriente a fs. 374, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CALATAYUD. RACIMO.
DUPUIS.
El Señor Juez de Cámara Doctor CALATAYUD dijo:
En la sentencia de fs. 374/83, la señora juez de primera instancia, tras analizar las pruebas aportadas, concluyó en que la cuestión a dilucidar consistía en si correspondía restituir el importe abonado por los actores, afiliados a la obra social demandada, para la realización de un estudio Whole Exome Sequencing (WES) o Secuenciación Exómica Total (SET), procedimiento que es una estrategia diagnóstica que permite analizar selectivamente las regiones codificantes del genoma, que se realizara en los Estados Unidos de América y fuera solventado por los reclamantes después del fallecimiento de su primera hija C. I. a raíz de una enfermedad extraña que le producía episodios de epilepsia intratable y que, al dar negativo, les permitió encarar un nuevo intento de engendrar otro hijo -E.- que, afortunadamente, nació sana y sin complicaciones.Sostuvo la magistrada que el referido estudio no estaba comprendido en el Programa Médico Obligatorio (PMO), régimen al que debían adaptarse las obras sociales, por lo que la conducta de OSDE en ocasión de habérsele solicitado la prestación no era cuestionable ni contradictoria y, no obstaba a dicha conclusión el hecho de que, con fecha 28/12/11 en la etapa de mediación por un reclamo previo efectuado por los actores por la devolución del importe pagado por ellos para la realización de un estudio similar -llamado Microarray-, la demandada se hubiera avenido a restituir la suma respectiva, toda vez que, como consta del instrumento suscripto, no implicaba el reconocimiento de hechos o derechos a favor de los reclamantes. Señaló que no se advertía que la obra social hubiere modificado su actitud generando en los demandantes una expectativa de comportamiento futuro, por lo que no resultaba de aplicación la doctrina de los actos propios invocada por ellos. Rechazó la demanda instaurada, con costas a los vencidos.
Contra dicha decisión se alzan estos últimos, quienes en la presentación de fs. 415/18 centran sus agravios en tres aspectos que consideran relevantes. En primer lugar sostienen que la señora juez no ha valorado en forma adecuada la prueba pericial médica, habida cuenta que según expresa el profesional el estudio WES no encontró anomalía en los genes de los padres que indicara la posibilidad de tener otro hijo con la misma patología, motivo por el cual no obstante reconocer que el resultado no era concluyente ya que no existe una técnica que permita estudiar todos los genes, fue determinante para que los demandantes siguieran adelante con su planificación familiar porque eran mucho más concluyentes que los estudios Microarrays practicados anteriormente.
Más allá de que no existe elemento de prueba objetivo que demuestre -como sostienen los recurrentes- que los estudios WES son mucho más concluyentes que el sistema de Microarray, lo cierto es que, a estar por lo informado por el perito médico especialista en Genética, Dr.E. G., aun con los adelantos tecnológicos actuales sigue habiendo un importante número de pacientes sin diagnóstico genético específico, que en algunos centros diagnósticos internacionales llegan al 50%. En el caso se realizó un estudio citogenético que descartó anomalías en los cromosomas, efectuándose estudios que descartaron enfermedad neurometabólica. Refiere el perito que incluso y a pesar de estos nuevos estudios (WES y Microarrays), sigue habiendo un importante número de casos en los que no se puede llegar a un diagnóstico genético específico, por lo que lo dicho autoriza a preguntarse si la enfermedad que padeció la niña tenía o no un origen genético por cuanto las patologías genéticas no suelen repetirse en un determinado grupo familiar. En conclusión, frente al resultado de dos estudios moleculares como los señalados, ambos fueron negativos, es decir, no se encontraron mutaciones genéticas relacionadas con enfermedades genéticas (ver fs. 275/79). Entonces, cabe preguntarse con suficiente fundamento si era necesario encarar el nuevo estudio cuyo costo pretenden los demandantes exigir a su obra social habiendo practicado uno previo que tiene similar eficacia que ya había sido cubierto por su prestadora.
Desde otro ángulo, es preciso resaltar lo informado por la Superintendencia de Servicios de Salud en el sentido de que ambas prácticas no están incluidas en el Catálogo de Prestaciones del PMO (ver fs. 247/55), lo que determina a mi juicio, juntamente con lo que he referido en cuanto al resultado de la pericial médica, la improcedencia de la pretensión inicial, como correctamente lo ha decidido la señora juez de primera instancia (ver CNCiv. Sala "K", expediente n° 39.241/12, en autos "B, N.S. c/ O.B.S.B.A. y otros s/ amparo", del 13/5/14; CNCiv. y Com.Fed., Sala I, causa 1578/08, "Santoro María Rosa c/ OSPECON s/ amparo, del 10-7-12).
Es que, si bien -como lo reconoce la demandada- el referido programa no contiene una enumeración taxativa de la cobertura mínima, debajo de la cual ninguna persona debería ubicarse bajo ningún concepto, mas no necesariamente conforma un tope máximo (ver CNCiv. esta Sala, voto del Dr. Dupuis en causa 607.421 del 15-11- 12), en el particular supuesto de autos en que se trata de una obra social que ya había cubierto voluntariamente un estudio similar y que el resultado del mismo fue negativo, es claro que no tenía obligación legal de afrontar su costo, sino que, como ya lo había hecho con anterioridad, se trataba de una mera facultad, por lo que la negativa que consta a fs. 120 no resulta ilegítima ni abusiva.
Por otra parte, ninguna relación -ni siquiera por vía analógica- tiene con el supuesto de autos la ley de fertilización asistida, la que como los propios quejosos se encargan de puntualizar tiene como finalidad la protección del derecho a la salud reproductiva en condiciones de igualdad para toda la población con el empleo de técnicas de fertilización asistida, siendo que el matrimonio actor ningún problema tenía de engendrar hijos, incluso sanos como sucedió con el caso de E.
Tampoco puede tener consideración en esta Alzada la argumentación en torno a la doctrina de los actos propios que, como es sabido, señala que nadie puede ejercer un derecho que esté en pugna con su propia conducta anterior y eficaz (ver CSJN Fallos, 313:371, 316:1802 y 315:1738; CNCiv. Sala A c. 434.538 del 15-2-06 en LL 2006-C, 298; Sala B c. 444.720 del 29-9-06 en LL 2007-B, 804; Sala C c. 508.407 del 26-6-08; Sala D en c. 567.676 del 30-6-11; esta sala en c.270.192 del 16-9-1999 y 590.879 del 9-4-12, entre muchas otras; Sala F c. del 3-3-98 en LL 1998-D, 758; Sala G c. 555.427 del 10-8-10; Sala H en c. 472.586 del 5-3-08; Sala I en c. 229.865 del 13- 11-97 en LL 1998-F, 14; Sala L en c. 388.079 del 2-4-04; Sala M en c. 535.054 del 2-6- 10 en LL 2010-D, 343 y Borda, Alejandro, La teoría de los actos propios, 4ª ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2005, pág. 53; Bianchi, Enrique Tomas y Iribarne, Héctor Pedro, El principio de la buena fe y la doctrina "venire contra factum propium non valet, ED 106-851; Morello, Augusto Mario y Stiglitz, Rubén S., Doctrina del acto propio, LL 1984-A, 865; Moisset de Espanes Luis, Teoría de los actos propios y renuncia tácita, en LL 1983-D, 523 y La teoría de los propios actos y la doctrina y jurisprudencia, en LL 1984-A, 152; Compagnucci de Caso, Rubén Héctor, La doctrina de los propios actos y la declaración tácita de voluntad, LL 1985-A, 1001; Vives Luis María, La doctrina de actos propios, LL 1987-B, 946; López Mesa, Marcelo J. y Vergara del Carril Juan Antonio, La doctrina de los actos propios (apuntes sobre la fijación jurisprudencial de sus contornos), ED 168-1996 y López Mesa, Marcelo J., Presupuestos y requisitos de aplicación de la doctrina de los actos propios, LL Córdoba 2009, 1) y en especial para el ámbito procesal, Peyrano Jorge W. y Chiappini Julio O., Informe actualizado sobre la doctrina de los propios actos en el campo procesal, ED 119, 927,929 y Sirkin, Eduardo, Sobre la doctrina de los propios actos, Doctrina Judicial 1996-2, 423; ver por todo voto del Dr. Racimo, en exp.102.997/12, en autos:"Dionisi Daniel Luis c/ Ordóñez Cecilia María s/ cumplimiento de contrato", del 21-5-15).
Ello así y más allá de que los recurrentes no rebaten fundadamente los argumentos que al respecto contiene la sentencia, lo concreto es que si bien OSDE se hizo cargo en forma voluntaria del reclamo que formularan sus contrarios por lo abonado por dos estudios Microarrays realizados en EEUU, lo fue "sin reconocer hechos ni derechos, a los solos fines conciliatorios y con el objeto de poner fin a la presente controversia" (ver cláusula 2ª del acuerdo obrante a fs. 89), por lo que no se advierte que se hubiera alentado alguna expectativa de cambio de postura en una situación futura y, más aún, fue una conducta asumida excepcionalmente, para poner fin a la situación conflictiva que se había suscitado.
En definitiva, por estos fundamentos y los propios del pronunciamiento de fs. 374/83, voto para que se lo confirme, con costas de Alzada a los actores vencidos pues no encuentro mérito alguno para apartarse del principio objetivo de la derrota que estatuye el art. 68 del Código Procesal.
Los Señores Jueces de Cámara Doctores Racimo y Dupuis por análogas razones a las expuestas por el Dr. Calatayud, votaron en el mismo sentido. Con lo que terminó el acto. JUAN CARLOS G. DUPUIS. FERNANDO M. RACIMO. MARIO P.
CALATAYUD.
Este Acuerdo obra en las páginas Nº 1220 a Nº 1223 del Libro de Acuerdos de la Sala "E" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
Buenos Aires, octubre veintiséis de 2016.- Y VISTOS:
En atención a lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia de fs. 374/83 en todo cuanto decide y fue materia de agravio expreso, con costas de Alzada a los vencidos.
Conforme el monto reclamado en la demanda, a la calidad, eficacia y extensión de la tarea realizada, etapas cumplidas y lo dispuesto por los arts. 6, 7, 9, 37 y concs.de la ley 21.839, se confirma la regulación del Dr. A. A. M., letrado apoderado de la actora y la del Dr. A. P., letrado apoderado de la demandada, por resultar bajas y habérselas apelado solamente "por altas".
Por la actuación cumplida en esta instancia, resultado obtenido y lo dispuesto por el art. 14 del arancel, se regulan los honorarios del Dr. M. en ($ .-) y los del Dr. P. en ($ .-).
Por la tarea de fs. 275/279, su mérito y extensión y la debida proporción que los honorarios periciales deben guardar con los de los profesionales intervinientes en todo el proceso (ley 24.432, art. 10; esta Sala, c. 66.064 del 19/3/90), se modifica la regulación apelada, fijándose la retribución del médico E. L. G. en PESOS ($ .-).
En virtud de lo dispuesto por el art. 28 del decreto 1467/2011, modificado por el decreto 767/2016 (Anexo III, art. 1°, inc. d), se confirma la regulación del mediador P. T. M. por resultar baja y habérsela apelado solamente "por alta". Notifíquese y devuélvase.-
Fuente; Microjuris
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