Reflexión sobre la gestación subrogada

El autor cree que la gestación subrogada ataca a la dignidad de la persona porque se mercantiliza la maternidad y la procreación. No obstante, apela al legislador a que regule esta situación con garantías.

Josep Corbella, Doctor en Derecho y Abogado. | 03/04/2017 00:00

Quizás uno de los anhelos más profundos del hombre sea el de perpetuarse en el tiempo o proyectarse en el futuro y dejar huella de su paso en este mundo. De ahí deduzco el natural deseo de procreación que se manifiesta en todas las personas y el tratamiento compasivo que, históricamente, han recibido los matrimonios a quienes la naturaleza les ha negado los hijos. La Biblia recoge varios ejemplos. Este deseo humano de procreación ha sido ser atendido mediante la aplicación de técnicas médicas de reproducción asistida. A partir de aquí, buscando un ejercicio de la autonomía personal en el ámbito de la libertad contractual para satisfacer intereses personales, se llegó a la gestación subrogada mediante la cual una mujer encarga a otra, que renuncia a la condición materna, la gestación sea o no con sus propios gametos, y mediante precio o sin el.

En 2014 resultó significativo que la Sala Civil del Tribunal Supremo (TS), con una exigua mayoría de cinco votos a favor por cuatro en contra, denegara la filiación y la inscripción en el Registro Civil (RC) de dos niños nacidos en California (USA) después de un contrato de gestación por sustitución establecido entre unos cónyuges españoles y una ciudadana de California. En junio, el Tribunal Europeo de Derechos del Hombre (TEDH) dictó dos sentencias en las demandas presentadas contra Francia por los cónyuges Menneson y Labassee, a quienes las autoridades francesas negaban el reconocimiento de la paternidad y la inscripción registral de los hijos nacidos de sendos contratos de gestación subrogada establecidos en California y en Minnesota, respectivamente. En el primer caso, los cónyuges españoles no han visto reconocida la paternidad ni han podido inscribir a sus hijos en el RC. En el segundo, los cónyuges franceses han obtenido un fallo de Estrasburgo reconociendo el derecho a la vida privada y familiar de los hijos y, teniendo en cuenta el interés superior del menor, el TEDH declara que el Estado francés debe proceder a su inscripción en el Registro.

En 2016, la Sala Social del TS ha dictado dos sentencias reconociendo las prestaciones de maternidad/paternidad de la Seguridad Social a los comitentes (padres) de sendos contratos de gestación por sustitución. Con esta pincelada se advierte de que en la gestación subrogada confluyen diferentes ámbitos, por lo que su estudio debe hacerse ponderando sus elementos definidores. Lo primero que salta a la vista es que estamos ante un proceso de aplicación de técnicas médicas o biomédicas. Lo segundo es de índole ético-jurídica y lo tercero se refiere al reconocimiento y protección de los niños nacidos de una gestación por sustitución.

El legislador español decidió prohibir expresamente el contrato, con o sin precio, por el que se convenga la gestación a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. Para el TS, la gestación subrogada afecta a la dignidad de la persona humana, en tanto "mercantiliza" la gestación y convierte en cosa a la mujer gestante, con el riesgo de caer en la explotación, en el caso de tratarse de mujeres en situaciones de pobreza y necesidad. Su reconocimiento tiene por consecuencia fijar una "ciudadanía censitaria" donde sólo los más acaudalados pueden acceder a este tipo de contratos por lo elevado de su coste.

Estamos frente una cuestión con un gran fondo ético y repercusión jurídica. Comparto la opinión del TS sobre el efecto de mercantilización de la maternidad y de la procreación que se convierte en el resultado de una transacción económica, con grave deterioro de la dignidad de las personas. Creo que un hijo es una persona que reclama de los padres las atenciones y cuidados necesarios para el desarrollo de su personalidad, la educación en los valores que conforman una sociedad libre y democrática, que respeta a los demás y a la ley como expresión de la voluntad general, sin olvidar sus necesidades de alimentación. No entiendo al hijo sólo como un elemento de felicidad para sus progenitores. Ostentar la posición de padre no equivale a ostentar derechos sobre los hijos sino a asumir el ejercicio de funciones de vigilancia, asistencia, educación y cuidado. No vivimos en una sociedad cerrada y aislada sino en un mundo global y comunicado, segmentado por las fronteras estatales que marcan los límites a las legislaciones.

Nuestra legislación prohibe los contratos de gestación subrogada declarando su nulidad, pero no puede impedir que los ciudadanos los otorguen en aquellos territorios donde están admitidos y regulados ni que produzcan sus efectos. Debemos admitir que no se pueden poner puertas al campo. Hace ya tiempo que constatamos un incremento del llamado turismo gestacional o procreativo. De ahí que la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) dictara la Instrucción de octubre de 2010, que establece las normas que permiten la inscripción de menores nacidos en el extranjero como consecuencia de contratos de gestación por sustitución. La Instrucción de la DGRN deja a salvo las acciones de reclamación de paternidad y de filiación, y se presenta con el fin de señalar otras vías para que accedan al RC los nacidos por gestación por sustitución en el extranjero.

Entiendo que con la sola vigencia de la Instrucción de la DGRN no se soluciona el problema de fondo. Creo que la solución al conflicto debe venir por la regulación de la gestación subrogada donde se permita siempre que se respete la dignidad y la libertad de la mujer gestante; que se garantice el altruismo del acuerdo gestacional; se establezca la intervención de las autoridades públicas para que quede garantizada la información sobre el contenido del contrato, sus efectos, y la prestación del consentimiento; se regulen los requisitos personales y sanitarios que deben reunir los contratantes y el seguimiento de la gestación hasta el momento del parto, y se imponga el anonimato de la relación contractual y del proceso gestacional.

Sin embargo, parece esquizofrénico mantener al mismo tiempo la nulidad del contrato de gestación y la protección de los niños nacidos por esta vía. La situación requiere soluciones que por el bien de todos los implicados y de la sociedad no deben demorarse.