Dra. Marisa Aizenberg: Responsabilidad de médico cirujano por daños y perjuicios causados a paciente

Dra. Marisa Aizenberg

Responsabilidad de médico cirujano por daños y perjuicios causados a paciente

Posted: 07 Sep 2017 09:53 AM PDT

Partes: C. M. M. c/ M. C. E. s/ daños y perjucios - resp. prof. medicos y aux.

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: D

Fecha: 5-jun-2017

Responsabilidad del médico cirujano plástico por los daños y perjuicios causados a la actora quién fuera intervenida quirúrgicamente con el propósito de realizar una mamoplastía de aumento y una lipoescultura en la zona abdominal.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar en lo principal la sentencia que admitió la demanda contra el médico cirujano y su empresa aseguradora, toda vez que cuando se trate de cirugías de correcciones simples como la del presente caso- puede estimarse que la obligación del médico es de resultado y no meramente de prudencia y diligencia, de donde no sería necesario probar la culpa de éste, y sólo podría exonerarse de responsabilidad demostrando el emplazado un caso fortuito o de fuerza mayor.

2.-Tratándose de una demanda de daños y perjuicios intentada contra un cirujano, cabe considerar que cuando una persona recurre a este facultativo para efectuarse una operación como a la que fue sometida la actora -mamoplastia de aumento y una lipoescultura en la zona abdominal- lo hace para estar mejor, verse mejor, embellecerse y es por ello que asume las consecuencias desfavorables que acarrean cualquier tipo de tratamiento quirúrgico invasivo, pero no podemos contar entre esas contingencias las de quedar peor o afearse, precisamente por el tipo de obligación que ese galeno ha asumido.

3.-Si el cirujano plástico entiende que la cirugía pretendida no va a cumplir con ese parámetro debiera no efectuarla o informarle expresamente al paciente esa posibilidad, y dejarlo asentado claramente en el consentimiento suscripto por dicho paciente, pues es lógico pensar que nadie va a someterse a un riesgo innecesario además de invertir en esa práctica un monto dinerario importante.

4.-Teniendo en cuenta la existencia de derechos personalísimos involucrados, como son el derecho a la vida, la libertad y la salud, no es factible aseverar que el consentimiento del paciente no resultaba indispensable pues ello contraría toda la normativa dictada al respecto en el ámbito internacional como nacional.

5.-Aun cuando el tamaño de las prótesis haya sido elegido por la accionante, lo que no surge de las constancias agregadas a la causa penal ni a estos autos, era el cirujano el que cargaba con la responsabilidad de indicarle a su paciente la mala elección efectuada y en su caso, de persistir en esa opción, dejarlo asentado en la historia clínica o en el consentimiento informado para eximirse de responsabilidad, máxime que, como ocurrió en autos, la técnica utilizada para la implantación no fue la adecuada y fracasó siendo las causas, a más de la mala confección del bolsillo el tamaño de los implantes.

6.-Debe elevarse el quantum indemnizatorio concedido en concepto de daño moral, toda vez que del análisis del caso, las pruebas rendidas en autos, la edad de la actora y demás constancias objetivas de la causa, la cantidad establecida en concepto de compensación del daño moral por el a quo resulta reducida por lo que propicio su elevación.

Fallo:

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 5 días del mes de junio de dos mil diecisiete, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala "D", para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados "C., M. M. c/ M., C. E. s/ Daños y Perjuicios- Resp. Prof. Médicos y Aux.", el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Patricia Barbieri y Osvaldo Onofre Álvarez. La señora juez de Cámara doctora Ana María Brilla de Serrat no interviene por hallarse en uso de licencia.

A la cuestión propuesta la doctora Patricia Barbieri, dijo:

I) Contra la sentencia dictada a fs. 447/455 que hizo lugar a la demanda promovida por M. M. Catalán y condenó al Dr. C. E. M. a abonar a la primera la suma de $ 195.000 con más sus intereses y costas, extensiva a la aseguradora Seguros Médicos S.A. se alzaron la parte actora a fs. 456, el médico demandado fs. 458 y la citada en garantía a fs. 459, con recursos concedidos libremente a fs. 457 y 460.- La accionante presentó sus quejas a fs. 467/470, el demandado a fs. 472/492 y la aseguradora a fs. 493, adhiriendo a la presentación del anterior, los que se contestaron a fs. 498/508 y 509/515, respectivamente.- La Sra.Catalán se agravia de la escasa valoración efectuada por el "a quo" de la prueba producida en autos, de su fundamentación y de las sumas otorgadas en concepto de Gastos de nueva cirugía y daño moral, los que considera exiguos.- Por su parte, demandado y aseguradora se quejan por haberse hecho lugar a la demanda, en el entendimiento de que no ha mediado culpa alguna de su parte y menos aún relación causal entre su accionar y las secuelas presentadas por la paciente. Alegan errónea interpretación y aplicación del derecho, equívoca y arbitraria valoración de las pruebas, apartamiento manifiesto a las reglas de la sana crítica, como también cuestionan los rubros otorgados y su monto, la tasa de interés aplicada y la imposición de costas efectuadas en la sentencia de grado.- II) Debo señalar en primer término, que no me encuentro obligada a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

III) Breve reseña del caso:

La actora M. M. Catalán promovió demanda de daños y perjuicios por mala praxis contra el médico Dr. C. E. M.quién la interviniera quirúrgicamente con el propósito de realizar una mamoplastía de aumento y una lipoescultura en la zona abdominal, procediendo a implantarle dos prótesis de siliconas de 485 cm cada una, las que por haber quedado colocadas asimétricamente motivaran una segunda intervención realizada por el mismo cirujano que atribuyó esa secuela a la mala colocación de la faja de sujeción.- Problemas de dolores, edemas e inflamación en mama derecha, seguidos de estado febril y peligro de septicemia, según relata la accionante, que no fueron atendidos por el cirujano quien se negó sistemáticamente a atender a su paciente, la llevaron a una interconsulta en el Instituto Médico Platense, en donde, a raíz del agravamiento de los síntomas se le diagnosticó absceso mamario, interviniéndola nuevamente y extrayéndose las prótesis colocadas.- La Srta. Catalán atribuye al médico mala praxis por no haber sido informada correctamente de los riesgos de la cirugía a la cual iba a ser sometida, haciéndole suscribir un consentimiento informado minutos antes de la práctica médica y cuando estaba en el quirófano, por la mala colocación de las prótesis (las que además tenían un tamaño excesivamente grande para la contextura de la actora) a punto de tener que realizarse una segunda cirugía reparadora, la falta de atención posterior que la llevó a soportar un proceso infeccioso por cuatro meses hasta ser intervenida por tercera vez por otros profesionales, achacándole asimismo al galeno no habérsele hecho los estudios o exámenes previos recomendados por el ANMAT para este tipo de cirugías.- Reclama compensación de gastos realizados ($ 30.000), costos de futura cirugía reparadora ($ 100.000) y daño moral ($ 1.000.000).- Sucintamente señalaré que luego de una pormenorizada negativa de los hechos relatados en la demanda, el accionante si bien reconoce haber sometido a la actora a una cirugía de implante mamario bilateral con colocación de prótesis retroglandular texturada y lipoescultura de la región abdominal y lumbar,habiendo la paciente elegido el volumen de las siliconas a utilizar, informándosele los eventuales riesgos y complicaciones y suscribiendo el consentimiento informado, observó durante los posteriores controles que por haberse colocado mal la faja de compresión abdominal se había producido un desplazamiento ascendente de las prótesis, resultando infructuosas las maniobras locales de corrección y sometiéndosela a nueva cirugía dos meses después para confeccionar nuevos bolsillos para las prótesis a fin de ubicarlas en posición adecuada.- Atribuye el proceso inflamatorio posterior a la conducta de la actora, quien habría realizado esfuerzos en el postoperatorio inmediato, retornando a consulta al día siguiente de la cirugía y a los seis días posteriores, recetándole reposo, analgésicos y antibióticos, y no regresando a control pese a los llamados registrados, haciendo abandono unilateral del tratamiento.- Sostiene que de la historia clínica realizada en el Instituto Médico Platense no surge la existencia de infección sino de absceso mamario-mastitis, reseña las posibles complicaciones específicas en este tipo de cirugías, señala que las posibilidades de infección son muy bajas y que aún de haber existido no puede considerarse mala praxis de su parte, pues se trata de secuelas inherentes a toda práctica quirúrgica.Impugna los rubros reclamados en la demanda.- Por su parte Seguros Médicos S.A, si bien reconoce el contrato de seguro celebrado con el demandado, opone un límite de cobertura hasta la suma de $ 150.000.- IV) Entrando en el análisis de la problemática traída a conocimiento de este Tribunal, señalaré que en el caso son cinco las cuestiones que plantea la parte actora y en base a la cual atribuye mala praxis al médico demandado:

1) No habérsele efectuado antes de la cirugía los exámenes médicos necesarios.- 2) Ausencia de consentimiento informado adecuado, brindándosele las explicaciones de las posibles contingencias derivadas de la cirugía.- 3) Habérsele implantado prótesis mamarias de tamaño superior al que por su contextura física era el adecuado.- 4) Incorrecta colocación de las prótesis con sometimiento a nueva cirugía de corrección.- 5) Falta de atención debida después de la segunda cirugía frente al cuadro que presentaba la actora, y que motivara una tercera cirugía con la intervención de otros profesionales.- Analizaré entonces si los hechos imputados para atribuir responsabilidad al accionado, han sido debidamente probados y si, en su caso, han tenido la virtualidad de producir los daños en virtud de los cuales se reclaman, es decir, la relación de causalidad entre ellos y los perjuicios que surjan acreditados.- No puedo dejar de advertir que resulta a mi entender lamentable que en este caso, la causa penal N° 24.251 incoada en su oportunidad por el delito de lesiones (art. 94 C.Penal) haya terminado por prescripción, y a pedido del imputado aquí demandado. Pese a los distintos ámbitos de responsabilidad existentes una sentencia absolutoria en la sede represiva para el cirujano M.hubiera despejado sin lugar a dudas cualquier sombra delictual sobre su actuar como profesional de la medicina.- No obstante ello debo señalar que las constancias existentes en ese expediente serán tenidas en consideración para la resolución de este proceso, de carácter meramente resarcitorio.- Con relación a la discusión acerca de la naturaleza jurídica de la obligación del galeno, de medios o de resultado, es abundante la doctrina y jurisprudencia que se han expedido al respecto, y a la que me remito.

Cabe señalar, en primer lugar, que la responsabilidad emergente de la relación médico-paciente, es de naturaleza contractual, constituyendo una obligación de medios, ya que el profesional no garantiza fines o éxitos, sino el uso de recursos adecuados para lograr el resultado (CNCiv. Sala H, 30/8/96, "Ances Hilda Rosa y otro c/M.C.B.A. s/daños" Base Microisis sumario 8728).

Es decir que exigiéndose sólo las diligencias para llevar a cabo las medidas que normalmente conducen a un resultado, sin que se asegure la obtención de éste, la responsabilidad médica debe apreciarse con suma prudencia, especialmente cuando el tratamiento resulta contingente, no pudiendo predicarse la existencia certera respecto de la culpa profesional, en orden a las previsiones normativas que resultan de los arts. 519, 902 y 909 del Código Civil (CNCiv. Sala G, 15/9/95, "Ferronato, Arturo José c/Broca Alfredo s/daños y perjuicios", Base microisis sumario 6857).- No obstante regirse la cirugía estética por iguales principios en cuanto a deberes de las partes, la misma difiere en cuanto a su extensión, dado que debe apreciarse con mayor severidad puesto que en este supuesto se ha prometido un resultado como es el embellecimiento, aún cuando a veces el mismo también produce una mejoría en sentido amplio, del paciente sometido a tal acto médico.

Es decir, el resultado afianzado por el cirujano apuntará a un mejoramiento estético en el intervenido pues, de lo contrario, la operación no tendría razón de ser (cfr.Alberto J. Bueres, AResponsabilidad Civil de los médicos@, Ed. Hammurabi, pg. 381).

Se ha decidido - en idéntico sentido- que cuando se trate de correcciones simples como la del presente caso- puede estimarse que la obligación del médico es de resultado y no meramente de prudencia y diligencia, de donde no sería necesario probar la culpa de éste, y sólo podría exonerarse de responsabilidad demostrando el emplazado un caso fortuito o de fuerza mayor (vid. Savatier René, A Traité de la responsabilité civile en droit fraincais@, Paris, 1939). Aunque no se comparta este criterio, por estimarse que la cirugía estética de no urgencia, destinada no a curar sino a embellecer al paciente, no lleva ínsito el compromiso médico de asegurar un resultado, por no excluir el alea o riesgo propio de cualquier otra cirugía, cabe considerar el resultado, teniendo en cuenta el propósito, el móvil de la operación.

Por eso en caso de no poderse probar el mismo con ajuste por las dificultades demostrativas dada por la personalísima vinculación de los sujetos- el juez tratará de establecerlo valiéndose primordialmente del auxilio pericial técnico, en base a pautas objetivas pero en conexión con las circunstancias del caso y atendiendo esta exigencia primaria del mejoramiento estético del paciente (Alberto J. Bueres, ob. cit., pg. 384) (esta Sala D en autos Nº 97.540/2001 "Mangiante María Helena c/ Suárez Varangot Osvaldo s/ ds.y ps." de marzo de 2009).-

Cuando una persona recurre a un cirujano plástico para efectuarse una operación como a la que fue sometida la actora, lo hace para estar mejor, verse mejor, embellecerse y es por ello que asume las consecuencias desfavorables que acarrean cualquier tipo de tratamiento quirúrgico invasivo, pero no podemos contar entre esas contingencias las de quedar peor o afearse, precisamente por el tipo de obligación que ese galeno ha asumido.- De hecho, si el cirujano plástico entiende que la cirugía pretendida no va a cumplir con ese parámetro debiera no efectuarla o informarle expresamente al paciente esa posibilidad, y dejarlo asentado claramente en el consentimiento suscripto por dicho paciente, pues es lógico pensar que nadie va a someterse a un riesgo innecesario además de invertir en esa práctica un monto dinerario importante.- Quiero resaltar muy especialmente, que el peritaje médico producido en este expediente a fs. 259/281 se encuentra desprolijamente agregado con folios que no siguen el orden de los cuestionarios presentados al experto, circunstancia no advertida por el sentenciante de grado, como tampoco la ausencia de una foja de ese dictamen (posterior a .a 278) procediendo en este acto a enmendar la foliatura como previo a examinar este dictamen.- Por otro lado, no puedo dejar de señalar la pobreza de este peritaje, el que analizo según las reglas de la sana crítica.Observo que el diestro dedica casi las tres primeras hojas de su informe a relatar los dichos de las partes, a lo que siguen la identificación de la actora y un brevísimo examen médico y que remite a lo manifestado por ésta y poco aporta para dilucidar esta litis, pasando a cinco hojas posteriores en las que refiere consideraciones médico legales generales sin efectuar relación alguna al hecho de marras, limitándose al contestar la mayoría de las preguntas que efectuaran las partes a remitirse a esas consideraciones generales o a los hechos relatados por los interesados con poco rigor científico, por lo que poco puede extraerse de este informe que sea de utilidad al caso, con las salvedades que apuntare a continuación y sin perjuicio de valorar esta circunstancia al momento de establecer sus honorarios.- Primer punto a dilucidar: falta de exámenes previos a la cirugía.- Al responder a la pregunta 4) del cuestionario efectuado por la parte actora, el perito manifiesta que no encontró en autos constancias de asistencia por parte del médico de cabecera, si lo hubiera, tampoco figura en autos la realización de exámenes mamarios especializados, aunque sí se encuentra agregada orden de electrocardiograma para riesgo quirúrgico, y en cuanto a laboratorio, si bien no figura la orden para la realización de las diferentes determinaciones propias del riesgo quirúrgico, a fs. 85 luce agregado una constancia de recetario perteneciente al demandado con la dirección de un laboratorio y dirección que le constan a ese perito (las negritas me pertenecen).

Recalco estos comentarios porque en realidad resultan poco serios. Que exista una orden de electro agregada (fs. 82) y una dirección de un supuesto laboratorio asentada en un recetario (fs. 85) según el perito significa que esos estudios han sido realizados? Es como enviar a una persona una invitación para asistir a determinado lugar y por separado un papelito con la dirección y no saber si ésta fue o prefirió quedarse en casa.Estos estudios no se encuentran agregados al expediente.

Con referencia al examen clínico mamario el perito considera que el mismo debió haber sido realizado por el cirujano en la consulta previa a la cirugía, pero en realidad no asevera que se haya efectuado.- Expresamente al contestar a la pregunta 5 del cuestionario considera recomendable la realización de los exámenes preoperatorios.- Ahora bien, de ninguna de las constancias obrantes en este expediente ni de la causa penal que venida "ad effectum videndi et probandi" tengo a la vista surge que la ausencia de realización de estudios, pese a ser una correcta práctica médica, haya sido la causante de los problemas en virtud de los cuales la actora reclama, y sin perjuicio de considerar como antecedente la inadecuada conducta del profesional demandado.- Segunda cuestión: Ausencia de consentimiento informado:

Cabe señalar que el deber de informar del médico tiene por objetivo conseguir el asentimiento del paciente para el tratamiento que se propone, y el consentimiento informado es el acto por medio del cual la persona decide autónomamente y a partir de la información suministrada, cómo desea ser tratado y curado. Es un presupuesto y elemento integrante de la lex artis ad hoc. La doctrina del consentimiento informado no sólo promueve la autonomía individual, sino que también protege el status del paciente, incita al médico a la autocrítica, mejora la racionalidad de las decisiones y compromete a la sociedad en materia medical (El deber de informar al paciente:origen, contenido y régimen legal, Crovi Luis Daniel, en Revista de Derecho Privado y Comunitario 2010-3 "Derechos del paciente").- La ley N° 153 de la Ciudad de Buenos Aires, como su decreto reglamentario N° 208/2001, modificado por decreto N° 2316/03, estatuye precisamente que la declaración de voluntad del paciente que acepta o rechaza el estudio o tratamiento propuesto, como asimismo el alta voluntaria si correspondiere, debe ser registrado con su firma y aclaración.- En consecuencia y teniendo en cuenta la existencia de derechos personalísimos involucrados, como son el derecho a la vida, la libertad y la salud, no es factible aseverar hoy que el consentimiento del paciente no resultaba indispensable pues ello contraría toda la normativa dictada al respecto en el ámbito internacional como nacional.- El perito designado en autos siquiera tuvo a la vista la causa penal para presentar su informe y menos aún advirtió que la propia demandada mencionaba la existencia del consentimiento informado correspondiente a este caso al contestar su demanda, encontrándose agregados a fs. 127 y 130 de esos obrados los formularios correspondientes.- No obstante, debo resaltar que pese a que conforme lo señala el Cuerpo Médico Forense en aquélla causa la actora consintió tanto la primera como la segunda cirugía y sus posibles consecuencias, ello no significa, a mi entender, que el médico se encuentre cubierto por las falencias o errores tanto en la elección del material implantado como en la técnica utilizada al efectuar la cirugía, lo que nos lleva a las siguientes cuestiones planteadas por la accionante.- Tercera y cuarta cuestiones: Tamaño de la prótesis mamaria y mala colocación de las mismas.- El Cuerpo Médico Forense no pudo evaluar a la actora personalmente según se desprende de su informe obrante a fs. 152 aunque ya lo habían hecho en la oportunidad que da cuenta la presentación e fs. 72, ambas de la causa penal. Pero no obstante señaló al responder a la tercera pregunta que si bien no puede precisarse si por el tamaño 485cc.de las mismas resultaban apropiadas, hizo la salvedad que ese volumen excede lo habitualmente usado para la inclusión retroglandular mamaria.- Paso seguido agrega que el importante volumen de las prótesis pudo haber hecho desplazar estas hacia arriba, más aún si se elaboró (en negritas por el CMF) un bolsillo más grande o amplio superior y se colocaron por vía periareolar inferior con menor tallado inferior del bolsillo que tiene un límite anatómico que es el surco submamario. La colocación de la baja abdominal no es un origen o etiología posible, dado que esta comprime el abdomen y no las mamas, además "per se" las prótesis no son un elemento totalmente idóneo para efectuar esa disección tan importante.- Obsérvese que la segunda cirugía se realizó para la reubicación de las prótesis con reconformación de los bolsillos, los que, evidentemente, fueron mal efectuados en la primera intervención.- Ahora bien, al contestar la sexta pregunta del cuestionario, el CMF detalló las complicaciones frecuentes inmediatas y mediatas de las inclusiones de prótesis mamarias y muchas de ellas fueron las que lamentablemente sufrió la actora, incluso la asimetría es una de ellas.- Pero en el caso, el mismo CMF a más de lo ya expuesto agregó al responder a la pregunta catorce que "la inadecuada ubicación de las prótesis ya fue considerada y de acuerdo a ello la actuación del médico tratante fue incorrecta (mal tallado del bolsillo y/o volumen excesivo de la prótesis), y al responder a la quince, agregó que si bien no existe en nuestro país estadísticas sobre estas complicación, la asimetría está más relacionada con el operador ( cirujano) y a la técnica (defecto).- Por último, al responder a la decimonovena pregunta, añadió que "es dable considerar que la inclusión de prótesis en forma bilateral por vía periareolar inferior con desplazamiento superior (infra o sub clavicular) fue inapropiado, incorrecto en su realización (primera cirugía) , siendo la segunda para reacomodar o reubicarcon nuevo tallado del bolsillo y para tratamiento médico quirúrgico del absceso mamario derecho con su consecuente extracción de ambas prótesis la tercer cirugía, resultando ambas necesarias (ver contestación a la pregunta 18).- Resumiendo, si bien la actora firmó los consentimientos a los que hiciéramos referencia, consintió ambas cirugías e incluso suscribió que la asimetría se debió al mal uso de la baja abdominal (fs.

130), el informe brindado por los facultativos del CMF ha refutado este diagnóstico, resultando a mi entender carente de peso el consentimiento que respecto de esa circunstancia prestara esta paciente , (a quien probablemente se le presentó el formulario a la firma pero sin las explicaciones correspondientes) y que se contradice con el resultado del dictamen pericial.- Concluyendo: Aun cuando el tamaño de las prótesis haya sido elegido por la accionante, lo que no surge de las constancias agregadas a la causa penal ni a estos autos, era el cirujano el que cargaba con la responsabilidad de indicarle a su paciente la mala elección efectuada y en su caso, de persistir en esa opción, dejarlo asentado en la historia clínica o en el consentimiento informado para eximirse de responsabilidad, máxime que, como ocurrió en autos, la técnica utilizada para la implantación no fue la adecuada y fracasó siendo las causas, a más de la mala confección del bolsillo el tamaño de los implantes.- Sólo a mayor abundamiento diré que la testigo que depone a fs. 315/318 de estos autos al responder a la décimo cuarta pregunta manifestó que si bien el demandado le dijo a la actora que la segunda operación se debió a la mala colocación de la faja, ello no fue así ya que la actora nunca se colocó la misma, era el médico el que lo hacía y siempre las prótesis estuvieron altas, en ningún momento se ubicaron a la altura que debieron estar y después se subieron.Se corrobora de esa manera lo que la deponente expuso al contestare a la décima pregunta del interrogatorio.- La última cuestión: falta de atención con posterioridad a la cirugía no se encuentra corroborada. Sabemos por dichos de las partes qué fue lo que sucedió: que la actora no se atendió más con este galeno, aunque ambas partes se achacan mutuamente esa circunstancia.- Por último también debo señalar que según el informe del CMF el demandado si bien detenta el título de médico y su clínica se encuentra habilitada conforme surge del informe de fs. 104 de la causa penal, el mismo no posee título de especialista según se informa a fs.98 y fs. 152 segunda pregunta al CMF.- En consecuencia, los agravios vertidos por las demandadas deben ser desestimados, confirmando en este aspecto la sentencia de grado.- V) Rubros reclamados:

1) Compensación de gastos ocasionados: La parte demandada se quejan por el elevado monto otorgado. El mismo se ha establecido para compensar el costo de la operación de mamoplastía y liposucción láser que le fueran realizadas a la actora y demás gastos derivados de la emergencia que la llevaran a la segunda y tercer cirugías.- Debo señalar que no alegó la actora problema alguno con la liposucción que se efectuara por lo que no cabría considerar en este rubro los honorarios percibidos por el demandado por este tratamiento.

No obstante, no existen en autos constancias precisas acerca de lo efectivamente abonado por la actora al médico, contradiciéndose ambas partes al respecto. Solamente la testigo mencionada precedentemente declara afs.318 vta. que la primer cirugía habría costado $ 20.000.- En consecuencia, y atendiendo a estas circunstancias y tomando en consideración que pese a tener Obra Social (IOMA, que según informe de fs.222no cubre cirugías plásticas con fines estéticos) la actora debió haber solventado gastos no cubiertos por ésta y en virtud de las secuelas derivadas de las cirugías a las que fuera sometida, no encuentro mérito para apartarme de la suma acordada por la primer juzgadora, por lo que corresponde desestimar el agravio formulado a este respecto.- 2) Gastos de futura cirugía reparadora:

Los escasos argumentos esbozados a fs. 485 no constituyen una crítica concreta y razonada de la decisión tomada al respecto por la a quo en tanto el demandado se limita a disentir alegando que la futura cirugía no guarda relación con las efectuadas por él, lo que trae aparejado la deserción de este recurso. Más a mayor abundamiento y dado que lo cierto es que a la actora se le extrajeron las prótesis en la tercer cirugía, no realizada por el cirujano accionado la cual resultaba necesaria en virtud de las consecuencias no queridas derivadas de la segunda intervención, y tomando en consideración que de haber tenido éxito la primera seguramente no se hubiera llegado a la realización de las que le siguieron, no encuentro fundamento para apartarme de lo decidido por la juez de grado.- Con respecto al agravio de la actora, la suma de la segunda cirugía fue establecida por el Sr.Perito médico en su dictamen y ese valor no fue cuestionado oportunamente, por lo que también corresponde desestimar el agravio de esta parte.- 3) Daño moral:

El resarcimiento que corresponde por daño moral está destinado a reparar al individuo cuando se lesionan sentimientos o afecciones legítimas como persona, es decir cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos, o cuando de una manera u otra se ha perturbado su tranquilidad y el ritmo normal de su vida.

Se ha decidido en distintos pronunciamientos de esta Cámara que, es tarea delicada la cuantificación de este concepto pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo al artículo 1083 del Código Civil. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, que no es igual a la equivalencia.La dificultad en calcular dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, dolor físico, padecimientos propios de las curaciones y malestares subsistentes.

Tomando en cuenta las pautas señaladas, y a la luz de las pruebas rendidas en autos, la edad de la actora y demás constancias objetivas de la causa, opino que la cantidad establecida en concepto de compensación del daño moral resulta reducida por lo que propicio su elevación a cuatrocientos mil pesos ($400.000), admitiendo las quejas vertidas por la reclamante.- VI) Tasa de interés:

El magistrado de primera instancia dispuso que el capital de condena devengará intereses desde el infortunio y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual a treinta días del Banco Nación Argentina.

De esta decisión se agravian los demandados pidiendo su morigeración.- Teniendo en cuenta el marco de los agravios formulados, en base a los fundamentos vertidos en mi voto, en los autos "MONDINO, Silvana Andrea c/ TETTAMANZI, Hernán Diego y otros s/ daños y perjuicios" (R. 524.899) del 14/04/2010, a los que en honor a la brevedad me remito, propongo admitir parcialmente las quejas de los accionados disponiendo que los intereses se liquiden a la tasa pasiva de interés desde la fecha fijada en la sentencia hasta el 20 de abril 2009, y desde allí y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.- VII) Costas de Primera Instancia:

En atención a la forma que se propone resolver en el apartado sobre la responsabilidad y no hallándose mérito para apartarse del principio objetivo de la derrota, normado por el art.68 del CPCCN, propongo rechazar las quejas en torno a la imposición de costas de la instancia anterior y confirmar la decisión arribada en la sentencia recurrida.- VIII) Las costas de esta alzada se imponen a los demandados vencidos sustancialmente (art. 68 del CPCCN).- IX) Conclusión.- Por todo ello y si mi estimado colega de Sala compartiera el criterio aquí expuesto, propongo al Acuerdo:

1) Hacer lugar al agravio de la actora y elevar a la suma de pesos cuatrocientos mil ($ 400.000) el rubro daño moral.- 2) Hacer lugar parcialmente a los agravios de los demandados y en consecuencia disponer que los intereses se liquiden a la tasa pasiva de interés desde la fecha fijada en la sentencia hasta el 20 de abril 2009, y desde allí y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.- 3) Confirmar la sentencia en todo lo demás que fuera materia de apelación y agravio.- 4) Costas de la alzada a los demandados vencidos en lo sustancial (art. 68 CPCCN).- 5) Diferir la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes hasta tanto sean fijados en la instancia anterior.- Así mi voto.- El señor juez de Cámara doctor Osvaldo Onofre Álvarez, por análogas razones a las aducidas por la señora juez de Cámara doctora Patricia Barbieri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Con lo que terminó el acto. PATRICIA BARBIERIOSVALDO ONOFRE ÁLVAREZ - La señora juez de Cámara doctora Ana María Brilla de Serrat no interviene por hallarse en uso de licencia.

Este Acuerdo obra en las páginas n n del Libro de Acuerdos de la Sala "D", de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, de junio de 2017.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE RESUELVE:1) Hacer lugar al agravio de la actora y elevar a la suma de pesos cuatrocientos mil ($ 400.000) el rubro daño moral; 2) hacer lugar parcialmente a los agravios de los demandados y en consecuencia disponer que los intereses se liquiden a la tasa pasiva de interés desde la fecha fijada en la sentencia hasta el 20 de abril 2009, y desde allí y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina; 3) confirmar la sentencia en todo lo demás que fuera materia de apelación y agravio; 4) costas de la alzada a los demandados vencidos en lo sustancial; 5) diferir la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes hasta tanto sean fijados en la instancia anterior.- Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La señora juez de Cámara doctora Ana María Brilla de Serrat no interviene por hallarse en uso de licencia.

Patricia Barbieri

Osvaldo Onofre Álvarez

Fuente: Microjuris

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