Patria potestad e intimidad del menor, inadmisible vacío legal

Juristas y médicos apelan a que se regule con claridad, igual que se ha hecho con el consentimiento, para evitar situaciones frecuentes que generan alarma e inseguridad jurídica.

Diego Carrasco. Madrid | 03/07/2017 00:00

Conflictos ético-jurídicos que se presentan cuando un menor accede a su HC respecto a la patria potestad. (DM)

Llueve sobre mojado y, a veces, por falta de regulación, siguen las inundaciones. Valga esta metáfora para resaltar que los médicos que atienden a menores continúan sufriendo conflictos legales y dilemas deontológicos para discernir si ante un acto clínico corresponde decidir a la patria potestad del menor; si debe guardar el secreto profesional, o si tiene que comunicarlo a los padres. La actual legislación, según los expertos consultados por DM, no ayuda mucho. Es más, "confunde porque da la sensación de que el Código Civil, la Ley de Autonomía del Paciente y la Ley de Protección de Datos se contradicen entre sí, lo que genera inseguridad jurídica al médico", señala Emilio Lizarraga, socio director de Iuris Consortium Abogados.

Lizarraga critica que la Guía, de 2015, elaborada por el Servicio Madrileño de Salud sobre el procedimiento de atención clínica en primaria y demás derechos ARCO (acceso, rectificación, cancelación y oposición), "desorienta al médico y no le ayuda en nada a resolver los problemas con los que se enfrenta a diario en la consulta con menores". En su opinión, el documento, de obligado cumplimiento para el personal sanitario madrileño, parte de la regla general establecida por la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) de que el paciente a partir de los 14 años podrá ejercer por sí sólo el derecho de acceso a los datos de su historia clínica (HC), sin perjuicio de que los padres que ostentan la patria potestad también podrán acceder a estos datos en el ejercicio inherente de los deberes de la patria potestad.

Esto significa que "al menor se le está otorgando una presunción legal de madurez y le está diciendo al médico que el menor puede acceder a su HC lo sepan o no sus padres", apunta.

Dar seguridad jurídica

Lizarraga cree que este problema tampoco lo resuelve la Ley de Autonomía del Paciente (LAP) porque no hay referencia alguna al acceso del menor a su HC, por lo que "existe un auténtico vacío legal". Comparte esta opinión Federico de Montalvo, profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Pontificia de Comillas, al resaltar que "es inadmisible que no exista un estatuto jurídico del menor y su intimidad; igual que se hizo para el tema del consentimiento donde el asunto está más claro para el médico". El legislador en las recientes reformas que ha introducido en la LAP y en la Ley de Infancia y Protección de Menores debería haber dado contenido y aclarado los aspectos referidos al acceso de la HC en el sentido de "en qué casos puede acceder el menor y en cuáles puede excluir a los que ejercen la patria potestad (padres o tutores)".

Es cierto, apunta, que hay un informe de la AEPD de 2015 que aclara algo sobre el acceso a la HC de los menores de 14 años y entre los 16 y 18 años, pero "no es lo mismo que si existiera una norma con rango legal que daría mayor seguridad jurídica a los profesionales sanitarios".

Por su parte, Pedro Cañones, médico y miembro de la Comisión Deontológica del Colegio de Médicos de Madrid, también critica la disparidad de normas legales sobre los menores y que, "en vez de facilitar la labor del facultativo, la entorpece". Cañones pone el siguiente ejemplo -uno de tantos que se dan con frecuencia en una consulta-: un menor de 16 años le comenta al médico que consume drogas y este lo anota en la HC. Legalmente está obligado a guardar el secreto profesional y no comunicarlo a sus padres. Días más tarde tiene un accidente de coche a causa del consumo de estupefacientes. El padre es responsable civil subsidiario de los daños derivados del accidente.

En este contexto, el médico cae en la cuenta de que los progenitores del menor le podían decir por qué no les había comentado el problema, pues podría haberles ayudado a sacar a su hijo de esa situación. Por otro lado, si los padres piden una copia de la HC: "¿Qué hago? ¿tacho lo que considere que son datos íntimos del menor?". Pero, al final, son los que ejercen la patria potestad los responsables de las actuaciones del menor y éste puede ocultarles datos de sus actuaciones. "¿No parece todo esto un poco contradictorio?", apunta.

Mayor a todos los efectos

Los expertos coinciden en que al final el médico queda indefenso en este ámbito porque está entre la espada y la pared por falta de un vacío legal que debería regular estas situaciones. Una de las soluciones podría ser, según Cañones, apelar a la "uniformidad" de las leyes; esto es, si la mayoría de edad está fijada en los 18 años, que sea la edad a todos los efectos. Y no introducir matices de menores de 14 años y entre 16 y 18 años. En este sentido, hay otro problema cuando se le atribuye al facultativo que valore la madurez del menor.

Para Lizarraga, "si los padres quieren que su hijo menor sea autónomo la solución es clara: emancipación ante notario o por resolución judicial, y así podrá actuar como si fuera mayor de edad". En su opinión, "el médico tiene que practicar medicina y no saber de leyes".

De Montalvo considera importante el contenido del artículo 154 del Código Civil que aclara que es fundamental que se disponga de la información sanitaria de los hijos para poder velaradecuadamente por su salud. De ahí que se habilitaría la cesión de dicha información a quienes ostenten la patria potestad. Con todo, los expertos vuelven a llamar la atención sobre inseguridades que existen en la asistencia a menores.