Posted: 04 Mar 2015 11:50 AM PST
Partes: C. C. M. c/ OSDE y otro s/ daños y perjuicios
Responsabilidad del médico de guardia y concurrentemente de la clínica codemandada y la obra social de la que ésta es prestadora por la pérdida de chance del actor, ya que si el médico hubiera ordenado unos estudios complementarios se habría podido efectuar un diagnóstico y tratamiento consecuente.
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
Sala/Juzgado: F
Fecha: 20-oct-2014
Sumario:
1.-Corresponde revocar la sentencia en la parte en que había rechazado la demanda respecto del médico de guardia y la clínica para la que trabaja y la obra social quienes son responsables del perjuicio que el paciente sufrió, debido a la insuficiencia de las prescripciones médicas de la guardia de la clínica demandada.
2.-Toda vez que la actuación profesional de los médicos que atendieron a la actora en su domicilio y el de la guardia de la clínica a la que concurrió el mismo día en horas de la noche no merece reproche alguno, pues en el momento en que fueron consultados los síntomas y signos por ellos descriptos no permitían precisar un diagnóstico y correspondía esperar la evolución del cuadro, cabe el rechazo de la demanda enderezada contra éstos.
3.-Es responsable el médico de guardia que atendió al actor pues ante los nuevos signos que presentaba el paciente en la guardia de la Clínica codemandada, las prescripciones médicas por él dispuestas resultaron insuficientes, ya que según la pericia era aconsejable ordenar una radiografía de tórax y luego un hemograma, a fin de lograr un diagnóstico adecuado de ese proceso infeccioso que presentaba datos de agravamiento y, en su caso, no demorar el tratamiento antibiótico y la omisión de realizar los estudios correspondientes, lo hace responsable sólo por la pérdida de chance por la paciente de que se adoptaran las medidas tendientes a lograr el diagnóstico y el tratamiento adecuado al cuadro que presentaba, y la probabilidad de evitar la gravedad de las complicaciones que en definitiva se presentaron.
4.-Habiéndose responsabilizado al médico de guardia, se ha reconocido también una responsabilidad contractual directa de la institución asistencial pues el deber de las clínicas se origina en la existencia de una obligación tácita de seguridad que funciona con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia médica por intermedio de los facultativos del cuerpo médico, de ahí que por tratarse de un supuesto en el que se endilga culpa al médico de guardia por la omisión en ordenar radiografía de tórax y análisis complementarios, ante los síntomas y signos que presentaba la paciente, dicho centro asistencial también debe responder concurrentemente por los daños y perjuicios producidos a la actora.
5.-La obra social asume la responsabilidad directa de brindar una entidad asistencial que dé la necesaria y adecuada cobertura médica al paciente, de ello se sigue, que esta carga lleva también implícita una obligación tácita de seguridad de carácter general, que requiere la preservación de la salud de las personas contra los daños que puedan originarse en la defectuosa prestación obligacional por lo que debe responder concurrentemente por los daños y perjuicios producidos a la actora.
6.-La chance es la posibilidad de un beneficio probable futuro que integra las facultades de actuación del sujeto, conlleva un daño aun cuando pueda resultar dificultosa la estimación de su medida, en esta concurrencia de factores pasados y futuros, necesarios y contingentes existe una consecuencia actual y cierta y a raíz del acto imputable se ha perdido una chance por la que debe reconocerse el derecho a exigir su reparación y en el caso del médico la omisión de atención adecuada y diligente por parte del médico al paciente puede significar la disminución de posibilidades de sobrevivir o sanar, surgiendo clara la pérdida de chance.
7.-Es procedente en el caso la reparación por pérdida de chance pues aún cuando se trate de la pérdida de la probabilidad de curación o de haber detenido oportunamente el avance del proceso infeccioso, no ha de soslayarse que llegó el actor a un estado tal de gravedad que debió ser internada en terapia intensiva con diagnóstico de neumonía grave y control de drenaje, para lo que fue sometida a los tratamientos quirúrgicos, que dejaron secuelas, considerándose también el tiempo de convalecencia hasta que recuperó gradualmente su estado de salud.
Fallo:
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina a los 20 días del mes de octubre de dos mil catorce, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "F", para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.
Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación: Sres. Jueces de Cámara Dres. GALMARINI. ZANNONI. POSSE SAGUIER.
A las cuestiones propuestas el Dr. Galmarini dijo:
I.- La actora promueve acción de indemnización de daños y perjuicios contra OSDE (Organización de Servicios Directos Empresarios), Clínica Santa Isabel, Dr. P. S., Dr. L. R. y Dr. M. S., y solicitó la citación en garantía de "Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A." -aseguradora de los Dres. S. y R.- y de "Noble S.A. Aseguradora de Responsabilidad Profesional". La reclamante funda su acción en la mala praxis médica por la atención recibida a partir del 24 de octubre de 2003 en horas de la mañana cuando a su solicitud la obra social OSDE le envió un médico a su domicilio -Dr. S.- a través del Servicio de Emergencias Médicas, por los malestares que indica en su escrito inicial. Expresa que como su salud empeoraba, el mismo día a las 20,25 concurrió a la Clínica Santa Isabel, donde fue atendida por el Dr. S. y se atribuyó la persistencia de los síntomas a un "estado gripal". A la noche del día siguiente -25 de octubre de 2003- vuelve a la clínica y es atendida por el Dr. R., quien la revisa y observa "tos seca", le indica un jarabe expectorante y aconseja nebulizaciones y reposo. Dice que el 27 de ese mes y año su estado era deplorable y concurre otra vez a la clínica demandada donde es atendido por el Dr. Javier Osvaldo Sary quien le indica estudios de laboratorio y radiológicos.Con la placa de tórax se le diagnostica bronquitis, con derrame pleural en lado izquierdo y ordena la inmediata internación. Como no existía disponibilidad en esa clínica fue derivada al Sanatorio de la Providencia, donde se le diagnosticó Neumonía Típica de la Comunidad. Luego describe los tratamientos allí recibidos, su ingreso a terapia intensiva con diagnóstico de neumonía grave y control de drenaje, las cirugías a las que fue sometida, la evolución favorable posterior, la derivación a una habitación y el alta a su domicilio el 12 de noviembre, hasta el alta definitiva el 20 de diciembre de 2003. Atribuye responsabilidad a los médicos por error de diagnóstico, destacando que por el actuar culposo de los profesionales se llegó a un diagnóstico tardío.
Cada uno de los profesionales médicos demandados se opone al progreso de la acción, lo mismo que la obra social y la sociedad titular de la clínica, y las aseguradoras citadas en garantía.
En la sentencia de fs. 1109/1122, el Sr. juez tras examinar la prueba producida, especialmente la pericial médica y a lo informado por la profesora titular de Neumonología de la Universidad de Buenos Aires y por la Academia Nacional de Medicina, llegó a la conclusión de que "si bien no se advierte que la actora haya incurrido en desidia o dejadez en requerir la atención de manera rápida cuando comenzó su mal estar, tampoco se advierte un accionar médico reprochable, dado que no hubo relación causal entre el actuar médico y el resultado" (fs. 1119 vta.). Finalmente consideró que no medió culpa, negligencia, falta de deber de cuidado o diligencia de los médicos, y que no existen repercusiones funcionales en el aparato respiratorio, resaltando que el temperamento adoptado dentro de las 48 horas no fue tardío, ya que no hubo daño (fs. 1119 vta.). Por los fundamentos que desarrolla el magistrado rechaza la demanda, con costas (fs.1121 vta).
Sobre el fondo de la cuestión apeló únicamente la actora, quien expresó agravios a fs. 1270/1276. Contestaron el respectivo traslado el codemandado S. a fs. 1279/1281; "Noble S.A. Aseguradora de Responsabilidad Profesional" a fs. 1283/1284; "Seguros Médicos S.A.", R. y S. a fs. 1286/1292; y "CS Salud S.A." a fs. 1294/1297.
II.- La actora cuestiona la sentencia por entender que el magistrado ha efectuado una apreciación y valoración parcializada de la prueba pericial, documental e informativa producida en autos. Aun cuando es cierto lo afirmado por la apelante en el sentido de que la prueba debe ser valorada en forma conjunta, mediante una interpretación global de todas aquellas pertinentes y conducentes, no ha de soslayarse que en materia de responsabilidad médica a la prueba pericial se le ha reconocido la mayor importancia, considerándola la "probatio probatissima" en casos de mala praxis, por ser un medio de acreditación destinado a suplir la falta de conocimientos específicos de una determinada ciencia de los que adolece el magistrado (Ricardo D. Rabinovich-Berkman, "Responsabilidad del médico", p. 239, nº32, Astrea, Bs. As. 1999).
No obstante lo cual, corresponde resaltar que la prueba pericial requiere de otros elementos de convicción sobre circunstancias de hecho que el perito no ha presenciado, para cuya prueba resultan pertinentes la testimonial y la documental o instrumental, y entre éstas, en acciones como la del caso, debe destacarse la importancia que tienen las constancias de la historia clínica.
Otro elemento de juicio significativo es la opinión emitida por universidades o academias sobre aspectos científicos de la especialidad de la materia involucrada en la controversia judicial. Pero este medio probatorio se ciñe a aspectos teórico-abstractos cuya opinión el tribunal solicita, ajenos al caso particular, pero relacionados con la materia científica que presenta el caso.Aunque el perito, como auxiliar de la justicia, asesora al magistrado sobre cuestiones científicas o técnicas, lo hace con respecto a circunstancias de hecho que presenta el caso concreto sometido a su decisión, sobre la base de antecedentes y constancias sobre acaecimientos no presenciados por él, y también -cuando es posible- mediante el examen médico de la persona que invoca haber sido damnificada por la alegada deficiente atención.
Cada uno de estos medios probatorios es necesario para acreditar distintos aspectos conducentes a fundamentar la decisión: probar la existencia de los hechos que rodearon la atención médica, el comportamiento de los profesionales intervinientes y demás auxiliares dependientes de las distintas entidades que asistieron al paciente, la valoración científica de la actuación profesional sobre la base de esos hechos comprobados y, en su caso, la relación causal entre el daño y la atención médica. Estas cuestiones vinculadas con el ejercicio de la medicina en el caso concreto, con sustento en la ciencia médica, es lo que en principio le otorga mayor significación a la prueba pericial médica en casos de mala praxis.
Sin perjuicio de que en algún caso puestas en cotejo las opiniones científicas de las academias o de las universidades con la prueba pericial puedan repercutir o aun prevalecer sobre esta última (conc. Ricardo D. Rabinovich-Berkman, op. cit., p. 247, nº 53), en definitiva coincido con el criterio sostenido por este autor en cuanto sostiene que "el carácter predominante de la pericia médica no excluye la importancia, muchas veces grande, de otros medios probatorios." (autor y op. cit., p.247, nº 54).
Es de señalar que también la prueba pericial debe ser valorada apreciando las respuestas a los puntos periciales en forma conjunta, no aisladamente, sin perjuicio de que algunas de ellas pueden resultar determinantes para la solución de la controversia.
III.- En el caso han sido demandados distintos profesionales que a partir de la asistencia médica solicitada por la actora a su domicilio el 24 de octubre de 2003 al Servicio de Urgencia de OSDE, fueron atendiéndola ese mismo día y el 25 y 27 del mismo mes, en la Clínica Santa Isabel, para ser derivada en la última de las fechas indicadas al Sanatorio de la Providencia.
Luego de examinar la prueba producida considero que corresponde distinguir la actuación de cada uno de los profesionales a fin de determinar cuál ha sido el comportamiento de ellos frente a la atención brindada a fin de determinar si hubo de su parte un error de diagnóstico o un diagnóstico tardío, que pudo incidir negativamente en el agravamiento de la enfermedad por la que requirió la asistencia médica o en la pérdida de chance de ser asistida debidamente para evitar ese agravamiento. Lo cierto es que tal agravamiento en los hechos concluyó en una neumonía aguda de la comunidad complicada con empiema y derrame pleural (fs. 863), diagnosticada en el Sanatorio de la Providencia cuando fue derivada de la Clínica Santa Isabel el 27 de octubre de 2003, por falta de cama, después de haber sido examinada por el Dr. Sary en dicha clínica y efectuado análisis y radiografía, con diagnóstico de bronquitis con derrame pleural en el lado izquierdo (fs. 860 vta.).
La perito médica explica que la Neumonía Adquirida en la Comunidad (NAC) es una enfermedad inflamatoria del parénquima pulmonar de etiología infecciosa.Es un cuadro de evolución aguda, caracterizado por el compromiso del estado general, fiebre, escalofríos, tos, expectoración mucopurulenta y dificultad respiratoria; asociado en el examen físico a taquicardia, taquipnea, fiebre y signos focales en el examen pulmonar. El diagnóstico de neumonía es clínico-radiográfico. Describe las características que presenta este cuadro de evolución aguda y hace referencia a la probabilidad que suele ser la realidad de la práctica clínica en la que el médico debe definir si inicia tratamiento antibiótico, con los elementos clínicos entregados por la historia y examen físico, o debe solicitar exámenes de laboratorio complementarios. Destaca que esta decisión no es trivial ya que la neumonía es la única infección respiratoria aguda en que un retardo en el inicio del tratamiento antibiótico se ha asociado a un mayor riesgo de c omplicaciones y muerte (fs. 863 vta/864). Hace mención a tasas de prevalencia de neumonía y al problema diagnóstico que presenta la variabilidad en la pesquisa de signos físicos anormales en el examen pulmonar, por lo que en la práctica clínica los médicos analizan los síntomas y signos en forma conjunta para definir el diagnóstico. Enuncia las opiniones de diferentes entidades científicas acerca de los supuestos en los que se recomienda radiografía de tórax o el empleo de criterios clínicos para definir la existencia de NAC. También describe los criterios de internación (fs. 864/865), las complicaciones más frecuentes, destacando que el caso en estudio evolucionó con derrame pleural y empiema pleural, debiendo someterse a la mujer a asistencia respiratoria mecánica y drenaje pleural (fs.865 vta.). Así al desarrollar en las consideraciones médico legales las cuestiones relacionadas con la evolución de la enfermedad padecida por la actora, la perito médica considera que el 25/10/03, la sintomatología de la mujer, con fiebre de dos días de evolución, tos seca y mialgias generalizadas, habiendo ya consultado el día anterior en la misma clínica por síndrome febril, debió haber sido completado su estudio, por lo menos con una simple radiografía de tórax, aunque agrega que es imposible de predecir si la evolución posterior del cuadro se hubiera desarrollado de manera diferente, de haber efectuado el diagnóstico dos días antes. También consigna que la actora era fumadora de más de 20 cigarrillos por día durante 20 años, y resalta que el hábito tabáquico constituye un factor de riesgo independiente de la NAC, y que se cree que su alta prevalencia en países como el nuestro explica en parte la situación de mortalidad por NAC, pero aclara que la cesación del hábito tabáquico reduciría el riesgo de neumonía hasta un 50% después de 5 años (fs. 866 y vta).
Aunque la enunciación de las anotaciones obrantes en la hoja médica del Servicio de Emergencias del Sanatorio Santa Isabel correspondiente a la atención recibida por la actora el día 24/10/2003, a las 20:25 hs, el 25/10/2003 a las 20:27 y el 27/10/2003 a las 13:57, revelaría que el examen médico realizado que allí se detalla no habría sido superficial (fs. 867 vta/868 vta., resp. al punto 5), no ha de soslayarse que el perito responde afirmativamente a la pregunta sobre si las sucesivas anotaciones sobre el estado de la actora resultan contradictorias en algunos aspectos (fs. 868 vta.punto 7). Es de observar que respecto del examen físico en la primera consulta en el sanatorio se señaló buena entrada de aire bilateral, no rales, fauces sin particularidades, no adenopatías, abdomen distendido, meteorismo, puño percusión bilateral negativa. A su vez de la anamnesis surge: fiebre, vómitos, cefalea desde la noche anterior, señalando como detalle diagnóstico "síndrome febril". Prescripciones: Ibuprofeno, líquidos vía oral, reposo. Es de advertir que mientras en esa primera consulta del 24/10/2003 se anotó "Fuma: no" (fs. 868), en las otras dos -la del 25 y la del 27/10- se registró "Fuma: S" (fs. 868 y 868 vta.).
En la realizada el día siguiente en cuanto al examen físico se anotó: fauces eritematosas, no adenopatías, aparato respiratorio sin particularidades, sin ruidos agregados.En la anamnesis consta: tos seca, fiebre de dos días de evolución, mialgias generalizadas. Detalle diagnóstico "tos seca" y se prescribe nebulizaciones S/F y bromexina jarabe (fs. 868).
En la tercera consulta en el mismo sanatorio el día 27/10/2003, en la anamnesis se deja constancia de dolor dorsal lat. izq. y se indica radiografía de tórax, diagnosticándose bronquitis y entre las prescripciones e instrucciones se registra "derrame para neumónico izquierdo, se solicitó internación en piso, derivo por falta de cama" (fs. 868 vta).
La perito médica responde negativamente a la pregunta sobre si en las anotaciones de los días 24 y 25 de octubre se ha efectuado un diagnóstico preciso (fs. 868 vta, punto 6). También marca diferencias entre las anotaciones efectuadas en el Sanatorio Santa Isabel y el de la Providencia, al que fue derivado (fs.868vta/869, puntos 8 y 9). Al punto 10 responde afirmativamente en cuanto a que un cuadro de fiebre elevada con decaimiento agudo del estado general, tos y dolor torácico hace aconsejable la realización de una radiografía de tórax y un análisis mínimo de sangre (recuento y formula, eritrosedimentación) antes de decidir la prescripción o no de terapéutica antibiótica. Aclara que no le suministraron antibióticos en la Clínica Santa Isabel (fs. 869). Más adelante contesta que la falta de tratamiento antibiótico permite el agravamiento de la infección pulmonar y la aparición de complicaciones, pero expresa que es imposible de afirmar si la neumonía sufrida por la actora se complicó por la falta de un adecuado tratamiento oportuno (fs. 869 vta, puntos 15 y 16).
Al responder los puntos de pericia propuestos por la clínica demandada, respecto de las dos primeras consultas la perito expresó que no hay constancias de insuficiencia respiratorio, pero pone de resalto que el día 25/10/2003, el médico informó, entre otros, "mialgias generalizadas", aunque no haya habido referencia a "dolores punzantes" (fs. 871, puntos 7 y 8). Y no obstante que por los síntomas y las comprobaciones clínicas no se podía diagnosticar, asevera que debieron haber solicitado como mínimo una radiografía de tórax, aclarando que el día 25/10/03 se debió por lo menos haber sospechado (fs. 871 y vta. punto 9, lo cual es reiterado en el punto 13). Vuelve a insistir al responder el punto 15 en que considera que el día 25/10/03, ante la persistencia de la fiebre, con tos y mialgias generalizadas, debió el médico de guardia haber solicitado una radiografía de tórax y un hemograma (fs. 871 vta/872).
El 24/10/2003 la actora fue atendida por el Dr. S. y según la experta el tratamiento indicado por dicho profesional fue adecuado al cuadro que presentaba en esa consulta (fs.873 punto 5) y en esa consulta la paciente no poseía un cuadro de enfermedad respiratoria (fs. 876 vta., punto 16). También responde que la fiebre es un síntoma común a diferentes procesos patológicos y que en determinados procesos es necesario observar la evolución del cuadro para arribar a un diagnóstico definitivo (fs. 873 vta. puntos 8 y 9). Aclara que el 25/10/03 consulta con mialgias generalizadas y el 27/10/03 con dolor dorsal (fs. 873 vta., punto 10).
Aun cuando la perito responde que vista la documental obrante la paciente no ameritaba internación antes del 27/10/03, insiste en que de haberse practicado radiografía de tórax y/o hemograma, es muy posible que hubiese quedado internada el 25/10/03 (fs. 874 vta., resp.13).
En cuanto a la pregunta sobre si al momento de ser asistida por el Dr. R. (aclaro el 25/10/03) podía verosímilmente corresponder con más de una patología, la perito respondió: "No podía descartarse patología del aparato respiratorio" (fs. 878, punto 9).
Cuando contesta las impugnaciones y pedidos de explicaciones si bien manifiesta que con los datos aportados en los días 24 y 25 de octubre no se podía hacer diagnóstico de NAC, de la anamnesis del día 25 surge que se trataba de una fumadora, lo cual resulta del interrogatorio efectuado en ese momento por el médico, y que era una paciente que tenía fiebre de dos días de evolución, con tos seca y mialgias generalizadas, y ya había consultado el día anterior por cuadro similar. Destaca que la sintomatología que tenía la actora, no permitió hacer un diagnóstico de certeza, pero la radiografía de tórax, de haberse practicado ese mismo día, máxime que estaba en un ambiente hospitalario, hubiera permitido hacer diagnóstico más temprano y se hubiera instituido tratamiento inmediato (fs. 937 vta./938 y fs. 952vta./953).
En el informe de la Academia Nacional de Medicina obrante a fs.1023 en la respuesta al punto 3) acerca de si tras una auscultación en la que se comprueban los signos allí indicados puede hacer sospechar compromiso pleural o neumónico, los académicos firmantes manifiestan que "con los datos suministrados no puede afirmarse la existencia de bloc neumónico o derrame pleural pero no es difícil que los signos puedan pasar por alto si no se tiene las habilidades semiológicas suficientes y no se ha sido exhaustivo en el examen. Aun sin signos auscultatorios la presencia de dolor agudo torácico puede hacer sospechar compromiso pleural o neumónico". En el punto siguiente de ese mismo informe, luego de aclararse la diferencia conceptual entre síntomas -son las quejas de los enfermos- y signos -son los datos que obtiene el médico en su examen físico- se responde que la indicación de análisis y radiografía de tórax dependen de la gravedad del cuadro y de factores de la condición del paciente, destacando que en un paciente joven y buenas condiciones generales puede esperarse su evolución para determinar la necesidad de exámenes complementarios (ver fs. 1023 vta.).
Obran en autos dos informes provenientes de profesores de la UBA. A fs. 1004, sobre las mismas cuestiones requeridas a la Academia de Medicina, el profesor titular del departamento de medicina orientación neumología Dr. Carlos M. Luna, responde al punto 3) que el diagnóstico de NAC no se presenta en forma uniforme de modo que es posible aunque poco probable una presentación clínica como la descripta en presencia de un derrame pleural leve a moderado y neumonía. En cuanto al punto 4) afirma que la realización de una radiografía es esencial para confirmar la presencia de NAC, señalando que es habitual que frente a casos en los que se presente la duda, se solicita una radiografía normal para descartarlo.De todas maneras -agrega- el cuadro clínico tal cual está descripto en el pedido de informe, puede no ser necesariamente sugestivo de NAC y no estaría requerida la radiografía y los análisis.
En el informe de fs. 1046 la profesora titular de Neumología y directora de la carrera Especialista de Neumolo gía de la UBA, Dra. María Cristina De Salvo, describe los datos del examen físico que deben tenerse en cuenta para realizar el diagnóstico de derrame pleural y neumonía (matidez a la percusión en la zona de derrame, ausencia de murmullo vesicular, matidez de columna y datos radiológicos como opacidad en el fondo de saco pleural que habitualmente describe la típica curva de Damoiseau-Ellis). Explica que en el caso de presentar el paciente tos seca y fiebre pudo haberse pensado en una virosis respiratoria si los datos del examen físico demostraban buena entrada de aire bilateral sin rales ni ruidos agregados. Al punto 4) responde que ante los síntomas tos seca y fiebre, queda a criterio del médico tratante la realización de estudios complementarios para descartar una neumonía. No puede omitirse nunca el criterio médico ya que en medicina no todos los pacientes se comportan de igual manera ante iguales síntomas. Agrega que normalmente se pide una radiografía de tórax ante pacientes con semiología que lo justifique (estertores crepitantes, ausencia de murmullo vesicular, matidez, etc.) o ante un desmejoramiento ostensible del estado general.
El examen conjunto de la prueba pericial médica y de los informes académicos me lleva a concluir en forma diferente a la que arriba el Sr.juez.
Juzgo que en el caso la cuestión central no está en determinar cuándo se evidenció la neumonía aguda de la comunidad con la complicación diagnosticada en el Sanatorio de la Providencia, lo que ocurrió recién el 27 de octubre de 2003, sino observar si dentro del proceso evolutivo de la enfermedad se presentaron signos en las consultas médicas previas que hubieran aconsejado la realización de estudios complementarios del examen clínico con el fin de obtener un diagnóstico precoz, descartar la neumonía o comenzar el tratamiento adecuado con la premura necesaria para intentar que no se produjera el agravamiento que llegó a sufrir la reclamante, lo que constituiría una pérdida de chance de la paciente, de la probabilidad de haber evitado ese recrudecimiento de la patología y los padecimientos que debió soportar.
A mi juicio, tampoco resulta determinante en el caso establecer si en las primeras consultas efectuadas por la actora se podría haber definido la internación, sino que más bien corresponde determinar si durante la evolución del padecimiento por el que realizaba consultas médicas desde la atención en su domicilio en la mañana del día 24 de octubre, por un estado febril que había comenzado el día anterior, hasta que el 27 del mismo mes en la Clínica Santa Isabel, mediante la radiografía de tórax, se revela la existencia de derrame para neumónico izquierdo y es derivada al Sanatorio de la Providencia, la atención de los médicos fue la adecuada y adoptaron las medidas preventivas que los síntomas y signos imponían.
Es precisamente en ese lapso, el 25 de octubre, en el que aparecen signos que, como reiteradamente sostiene la perito médica, la sintomatología de la mujer en la consulta llevada a cabo en esa fecha, con fiebre de dos días de evolución, tos seca y mialgias generalizadas, ante la circunstancia de que ya había consultado el día anterior en la misma clínica por síndrome febril, debió haber sido completadosu estudio, por lo menos con una simple radiografía de tórax (fs. 866), más aún por tratarse de una fumadora según se dejó constancia ese día en la hoja de guardia.
Aun cuando en esa misma fecha no se haya asentado insuficiencia respiratoria, y pese a lo expresado por la perito en el sentido de que por los síntomas y comprobaciones clínicas no se podía diagnosticar en ese momento neumonía aguda de la comunidad, lo cierto es que la experta aseveró que debieron haber sospechado y solicitado como mínimo una radiografía de tórax (fs.871 y vta., punto 9, lo cual es reiterado a fs. 871 vta/872, puntos 13 y 15, donde señala que luego el médico de guardia debió pedir un hemograma).
La circunstancia también señalada en el informe pericial acerca de que de todos modos es imposible de predecir si la evolución posterior del cuadro se hubiera desarrollado de manera diferente, de haberse efectuado el diagnóstico dos días antes (ver fs. 866), no basta para descartar la responsabilidad del médico de guardia que atendió a la actora ese día 25 de octubre, quien según la perito debió ordenar la radiografía de tórax y luego un hemograma, pues entiendo que de haber ordenado esos estudios pudo haberse cerciorado sobre el estado de la paciente, sea para descartar la neumonía o para confirmarla, o para lograr un diagnóstico más preciso y, en su caso, no demorar la iniciación del tratamiento antibiótico ante la persistencia del proceso infeccioso, pues aunque fuera imposible de afirmar que la neumonía se complicó por falta de un adecuado tratamiento oportuno (fs. 869, punto 16), la misma la perito respondió afirmativamente que la falta de tratamiento antibiótico permite el agravamiento de la infección pulmonar y la aparición de complicaciones vecinas y/o a distancia (fs.869, punto 15).
El magistrado de primera instancia hizo mención a lo opinado sobre la orden de radiografía de tórax y el hemograma que la experta entendía debió haberse practicado el 25 de octubre y que de haberlo hecho consideraba que era muy posible que la actora hubiera quedado internada, atento su condición de fumadora. Pero juzgó que esa circunstancia no deja de representar una posibilidad o eventualidad, y consideró que el tiempo transcurrido entre la primera consulta y la internación de la paciente -65 horas, fs. 872, punto 17- no excedió el período de incubación expresado por la perito médica (72 horas, en realidad de 1 a 3 días fs. 874 vta. punto 16), agregando que los profesionales médicos no advirtieron signo alguno de la mentada neumonía, sino síntomas compatibles con otras dolencias por sus similares características (fs. 1118). Por un lado es de advertir que el estado febril por el que fue atendida en su domicilio el día 24 de octubre a la mañana había comenzado el día 23.De todos modos la circunstancia de que el período de incubación fuera de 1 a 3 días, lejos de descartar la opinión de la perito médica de que hubiera correspondido ordenar la radiografía y el estudio complementario por ella indicado el día 25, significa que ante los síntomas y signos asentados en la anamnesis de ese día, entre los que se incluía mialgias generalizadas, además de tos seca, fiebre de 2 días de evolución y que se trataba de una fumadora, el profesional de guardia debió proceder como señala la perito médica a fin de no demorar injustificadamente el diagnóstico para comenzar oportunamente el tratamiento adecuado al cuadro que se venía presentando, más allá de que en ese momento hubiera sido necesaria o no la internación o que aún no se hubiera revelado la neumonía.
Es de observar que en los oficios dirigidos a la Academia de Medicina y a la Universidad de Buenos Aires (fs. 1024 y fs. 1001) cuando se enuncian los signos comprobados tras la auscultación se omite la mención de las mialgias generalizadas y que se trataba de una paciente fumadora. La omisión de estas circunstancias le quitan entidad a las respuestas, pues los signos o síntomas enunciados en los oficios por los que los informantes fueron consultados condicionaron el contenido de las respuestas.
Así en el informe de fs. 1004 tras señalarse que la realización de una radiografía es esencial para confirmar la presencia de NAC y que es habitual frente a casos de duda que se solicite radiografía para descartarla, concluye que el cuadro tal cual está descripto, puede ser no necesariamente sugestivo de NAC y no estaría requerida la radiografía y análisis.
En el de fs. 1046 la profesora De Salvo responde ante tos seca y fiebre, queda a criterio del médico tratante la realización de estudios complementarios para descartar la neumonía.Aunque pone el acento en que no puede omitirse el criterio médico, aclara que normalmente se pido la radiografía de tórax ante pacientes con semiología que lo justifique (enunciando los signos) o ante un desmejoramiento ostensible del estado general.
A su vez la Academia de Medicina responde que con los datos suministrados no puede afirmarse la existencia de bloc neumónico o derrame pleural, y agrega, "pero no es difícil que los signos puedan pasar por alto si no se tiene las habilidades semiológicas suficientes y no se ha sido exhaustivo en el examen" (es de advertir que el Sr. juez cuando transcribe este párrafo omitió el "no", es decir, en vez de lo respondido en el informe dijo "pero es difícil que los signos puedan pasar por alto.", lo cual cambia el sentido de la respuesta). Los firmantes del informe también hacen mención a que el dolor agudo torácico puede hacer sospechar compromiso pleural o neumónico. En cuanto a la indicación de análisis y radiografía manifiesta que depende de la gravedad del cuadro y de factores de la condición del paciente (fs.1023 vta).
Esta prueba informativa, de la academia y de la universidad, más allá de que da respuestas abstractas sobre la base de los datos aportados, al haberse omitido algunos que eran relevantes, juzgo que en manera alguna bastan para desvirtuar los fundamentos de la perito médica en cuanto a que ante los síntomas y signos observados por el médico de guardia el día 25 de octubre de 2003, debió ordenar la radiografía de tórax y en su caso un hemograma, para determinar o descartar que se estaba ante un cuadro de neumonía o del riesgo de que ésta se estuviera incubando, o de lograr un diagnóstico preciso, con el fin de no demorar el tratamiento antibiótico, ante el riesgo de una patología de la gravedad de la Neumonía Adquirida en la Comunidad (NAC).
En lo concerniente a la existencia del padecimiento por la actora de una neumonía previa sufrida cinco años antes, aunque se trate de un dato que surge documentado en la historia clínica del Sanatorio de la Providencia, y no en las observaciones consignadas en las hojas de guardia, ni surja men cionada en el escrito inicial, tampoco tiene la trascendencia que le atribuye el sentenciante (fs. 1118 vta.), pues se trata de un dato que pudo obtenerse por el médico de guardia al requerir la información de los antecedentes de la paciente, especialmente de quien la atendió cuando el estado febril persistía después de dos días y surgían síntomas y signos que agravaban el cuadro patológico.
Las consideraciones que anteceden me llevan a concluir en que la actuación profesional de los médicos que atendieron a la actora en su domicilio el 24 de octubre de 2003 a la mañana -Dr. P. S.- y en la Clínica Santa Isabel el mismo día a la noche -Dr. M.S.- no merece reproche alguno, pues en el momento en que fueron consultados los síntomas y signos por ellos descriptos no permitían precisar un diagnóstico y correspondía esperar la evolución del cuadro. En cambio, juzgo que ante los nuevos signos que presentaba la paciente el día 25 de ese mismo mes cuando fue atendida por el Dr. L. R. en la guardia de la Clínica Santa Isabel, las prescripciones médicas por él dispuestas resultaron insuficientes, ya que de conformidad con lo sostenido fundadamente por la perito era aconsejable ordenar una radiografía de tórax y luego un hemograma, a fin de lograr un diagnóstico adecuado de ese proceso infeccioso que presentaba datos de agravamiento y, en su caso, no demorar el tratamiento antibiótico. Insisto, que ante la circunstancia también señalada por la perito de que era imposible predecir si la evolución posterior del cuadro se hubiera desarrollado de manera diferente de haberse efectuado el diagnóstico dos días antes, el reproche a la actuación profesional del codemandado Dr. R. de no haber ordenado oportunamente los estudios correspondientes, lo hace a mi juicio responsable sólo por la pérdida de chance por la paciente de que se adoptaran las medidas tendientes a lograr el diagnóstico y el tratamiento adecuado al cuadro que presentaba, y la probabilidad de evitar la gravedad de las complicaciones que en definitiva se presentaron.
IV.- Se ha dicho que la responsabilidad emergente de la relación médico paciente cubre no sólo al médico que interviene en la asistencia del paciente sino, además, a sus auxiliares y también a las instituciones en las que se presta el servicio y a aquellos que contratan los servicios de un sanatorio para la atención de sus afiliados, ya sea encuadrando la responsabilidad de los organismos intermedios como una estipulación a favor de terceros o bien como obligación de garantía propia del contrato de asistencia médica (CNCiv. Sala D, febrero 16/1984, L.L. T.1984 C, p.586, fallo 83.220). Además de la responsabilidad contractual directa del médico se ha reconocido también una responsabilidad contractual directa de la institución asistencial. "Ese deber de las clínicas se origina en la existencia de una obligación tácita de seguridad que funciona con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia médica por intermedio de los facultativos del cuerpo médico" (Alberto Bueres, "Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos", p. 32, Ábaco, Bs. As. 1981). "La noción de dependencia, médicos actuando para una determinada entidad asistencial, se extiende a todos aquellos supuestos en que media una autorización para obrar en determinado sentido, aunque no exista una verdadera subordinación que desde ya puede no darse en el aspecto técnico-científico ¼ el ejecutor material del plan de prestación por encargo del solvens es un auxiliar o dependiente" (Alberto Bueres, "Responsabilidad civil de los médicos", Hammurabi, Buenos Aires, 3ra. Ed. 2006, pags. 321/23)". El establecimiento asistencial ¼ se compromete con el paciente a cumplir una determinada prestación médica, en un vínculo contractual por el cual pesa sobre él un deber de responder que es reflejo o de garantía por el actuar ajeno, debiendo cargar en forma directa dicho deudor con las consecuencias dañosas que la actividad imputable a lo sujetos afectados a tal fin han generado. El fundamento de esa responsabilidad reside en la existencia de una obligación de garantía por la conducta de los encargados o ejecutores materiales de la prestación (Augusto César Belluscio, "Obligaciones de medios y de resultado. Responsabilidad civil de los sanatorios" L.L. 1979-C-23, nro 5) (conc. CNCiv. Sala F, agosto 27/ 2010, L. 536.580 "Hourteillan Horacio Ismael y otro c/ Palacios, Mónica Mabel y otros s/ daños y perjuicios", expte. n° 24.919/99, ver voto del Dr.Fernando Posse Saguier).
De ahí que por tratarse de un supuesto en el que se endilga culpa al médico de guardia de la Clínica Santa Isabel por la omisión en ordenar radiografía de tórax y análisis complementarios, ante los síntomas y signos que presentaba la paciente el 25 de octubre de 2003, dicho centro asistencial también debe responder concurrentemente por los daños y perjuicios producidos a la actora.
V.- La obra social codemandada, Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE), en la contestación de demanda adujo que no cabe responsabilidad de su parte por la eventual mala praxis en que hubiesen podido incurrir los profesionales hacia la paciente, por haberse ella incorporado a un sistema abierto o cuasiabierto, mediante el que OSDE puso a su disposición un sistema con libertad de elegir los mejores centros y mejores médicos de todo el país (fs. 213 vta.).
Aun cuando la afiliación de la actora a OSDE hubiera sido a un sistema que ofrece un amplio campo de libertad en la elección de centros médicos y profesionales, sistema respecto del cual se ha entendido que el deber de la obra social se limita a reparar las consecuencias dañosas derivadas de la omisión o denegatoria del servicio, por lo que se liberaría de responder por los actos culposos o dolosos del médico o de los integrantes de las clínicas (Bueres, "Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos", p. 82), juzgo que para determinar si esa limitación de responsabilidad resulta aplicable al caso concreto se requiere que el profesional o la clínica hubiera sido contratada por la paciente fuera de los profesionales o entidades asistenciales que integran la plantilla de prestadores de la obra social.
En el caso Clínica y Maternidad Santa Isabel S.A. es prestadora de OSDE y la atención que se cuestiona es la del médico de guardia de dicha clínica.
En un antecedente reciente el Dr. Eduardo A.Zannoni sostuvo que la obra social es responsable por su prestadora, ya que debe haber ponderado convenientemente su idoneidad, para el cumplimiento de las prestaciones a sus afiliados, concluyendo sobre la aptitud y provecho que habrá de redundar en beneficio de su población a través del contrato de locación de servicios que celebraron. El citado colega recordó lo sostenido por Trigo Represas y López Mesa: "'frente al afiliado damnificado por el incumplimiento de una prestación médica debida, resulta irrelevante la modalidad de contratación adoptada por la obra social con el prestador del servicio de salud' porque 'la obra social asume frente a sus afiliados una obligación accesoria y tácita de seguridad por la eficiencia del servicio de salud' (Trigo Represas, Félix A. y López Mesa, Marcelo J., 'Tratado de la responsabilidad civil', Bs. As., 2004, Ed. La Ley, t. II, pág. 480 y sigtes.)" (CNCiv. Sala F, septiembre 30/ 2014, "Franco, Iris Lorena y otros c/ Zaibac, María Aída y otros s/ daños y perjuicios - responsabilidad de profesionales médicos y auxiliares", Expte. N° 86.315/2005). Allí mismo el Dr. Zannoni expresó: "En los sistemas "cuasiabiertos", tampoco parece justo gravar al beneficiario con la carga de controlar la calidad de los servicios que la obra social contrata. Son los convenios suscriptos entre las distintas organizaciones y las obras sociales los que integran la "red prestacional" y deben establecer las bases de fiscalización en la medida en que contratan los servicios de mejor calidad disponible (conf. arts. 2° a 4°, ley 19.772; 2°, ley 23.660)."
"En referencia a las precisas funciones y determinados objetivos de las obras sociales, tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que 'la función específica y la obligación primordial de la obra social demandada consiste en la prestación médica integral y óptima.Para eso cuenta con la afluencia de medios económicos que administra a fin de organizar adecuadamente aquel servicio, y en ello ha de contemplarse la competencia, idoneidad y dedicación de los profesionales que se incorporen al mismo, incluidos los especialistas, así como de todo el personal afectado, e igualmente, la aptitud de los medios empleados y toda la infraestructura del servicio médico en cuestión. Estos aspectos deben considerarse con sentido dinámico, esto es, en su compleja interacción enderezada a resguardar la vida y la salud de los afiliados prestatarios del servicio' (ver: Fallos 306:178)".
Concordantemente en el otro precedente de esta Sala antes citado el Dr. Fernando Posse Saguier sostuvo: ".los centros hospitalarios, las empresas de medicina pre-paga y las obras sociales, tienen con respecto a los enfermos una obligación tácita de garantía, de seguridad con respecto a los productos de que se sirven y del personal que tienen a su servicio. Ergo, si por contaminación de los productos de que se sirven o por negligencia del personal que tienen a su servicio se produce un daño, se debe responder por los perjuicios causados al enfermo, a quien se garantizó tácitamente la prestación hospitalaria (conf. Bueres, Alberto J., en Bueres-Highton, "Código Civil.", Hammurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2-A, página 382; mi voto en causa libre n° 543.005 del 2/07/2010). Por su condición de seleccionadora y contratante de los prestadores, la Obra Social es garante, frente a sus afiliados, del correcto cumplimiento de los servicios médico-asistenciales que está obligada a otorgarles."
"No debe perderse de vista que la Obra Social asume la responsabilidad directa de b rindar una entidad asistencial que dé la necesaria y adecuada cobertura médica al paciente.De ello se sigue, que esta carga lleva también implícita una obligación tácita de seguridad de carácter general, que requiere la preservación de la salud de las personas contra los daños que puedan originarse en la defectuosa prestación obligacional (mi voto en causa libre n° 358.485 del 23/05/03)" (CNCiv. Sala F, agosto 27/2010, L. 536.580).
Es de advertir que en este antecedente se trataba también de la obra social aquí codemandada, Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE).
Por lo expuesto considero que también esta obra social debe responder concurrentemente por los daños y perjuicios producidos a la actora.
VI.- Pretensión indemnizatoria. La actora solicitó en el escrito inicial indemnización por daño físico, daño moral, daño estético, daño psicológico y gastos de tratamiento psicológico (fs. 114 vta/115).
Antes de referirme a cada una de las partidas considero necesario recordar que en casos en los que se determinó que el reproche consistió en la pérdida de chance de curación se ha establecido que el límite de la responsabilidad está dado por la pérdida de la chance de curación y no por el desarrollo definitivo de la enfermedad porque se ha dicho que el médico no puso la enfermedad en el paciente sino que simplemente no contribuyó a tratar de detenerla (conf. CNCiv. Sala "F", "Rolón González, María Ernesta y otro c/ M.C.B.A y otro s/ daños y perjuicios", junio 14/2000, voto del Dr. Posse Saguier, entre otros).
La chance es la posibilidad de un beneficio probable futuro que integra las facultades de actuación del sujeto, conlleva un daño aun cuando pueda resultar dificultosa la estimación de su medida. En esta concurrencia de factores pasados y futuros, necesarios y contingentes existe una consecuencia actual y cierta. A raíz del acto imputable se ha perdido una chance por la que debe reconocerse el derecho a exigir su reparación.Señala con acierto Tanzi que "en cuanto a la responsabilidad profesional y la responsabilidad médica en particular, se plantea con claridad la pérdida de chance. La omisión de atención adecuada y diligente por parte del médico al paciente puede significar la disminución de posibilidades de sobrevivir o sanar" (conf.Roberto Váquez Ferreyra, en "Daños y Perjuicios en el Ejercicio de la Medicina", edit. Hammurabi, y sus citas, pág.135 vta y sstes.; Tanzi, Silvia, "La reparabilidad de la pérdida de la chance", en "La responsabilidad. Homenaje a Isidoro Goldenberg", p. 333; CNCiv. Sala F, mayo 14/2012, "Domínguez Luciana Elizabeth y otros c/ Bristol Medicine SRL y otro s/ daños y perjuicios", L. 588.067, expte. n°61.398/2008; CNCiv. Sala K, marzo 22/2011, "T., N. B. c/ OBRA SOCIAL DEL PERS. DE LA SANIDAD ARGENTINA s/ daños y perjuicios - resp. prof. médicos y aux.- ordinario", voto de la Dra. Hernández).
De modo tal que la indemnización de las partidas que consideraré procedentes las estimaré sobre la base señalada, esto es, de un resarcimiento por pérdida de chance.
Desde ya adelanto que tanto el resarcimiento pretendido por daño físico como por daño estético considero que en el caso debe ser rechazado. El daño físico resarcible solamente es el que genera una incapacidad sobreviniente de carácter permanente, no lo son las lesiones transitorias. La perito al efectuar el reconocimiento médico observó que existe buena entrada de aire en ambos campos pulmonares, sin presencia de ruidos agregados. La sonoridad pulmonar no mostró alteraciones. Y puso de resalto que el resto del examen físico no reveló signos de importancia para la presente litis (fs. 862). Agregó más adelante que no existe insuficiencia ventilatoria restrictiva ni obstructiva; función ventilatoria normal (fs.862 vta.). A su vez, al responder a los puntos de pericia señaló que tuvo incapacidad total mientras estuvo internada y disminución de fuerzas y algias durante unos cuatro meses a consecuencia de los tratamientos, pero concluye en que fue "recuperando gradualmente su estado de salud" (fs. 870 vta., resp. punto 25).
Las únicas secuelas físicas que perduran son las dos cicatrices que describe a fs. 861 vta., sobre las que la experta manifiesta que no considera que deban ser sometidas a una intervención quirúrgica, ya que no son visibles en forma permanente, ni causan repulsa (fs. 870, resp. punto 24), aun cuando en la intimidad puedan verse a tres metros de distancia (fs. 861 vta.). Aunque por esa secuela estética la perito estima un porcentual de incapacidad, entiendo que estrictamente no surge que esas cicatrices generen por sí mismas incapacidad física sobreviniente, ni tampoco se justifica que se otorgue resarcimiento por separado por daño estético, si no causan repulsa, sin perjuicio de que sean valoradas como daño extrapatrimonial al tratar la indemnización del daño moral, para cuya determinación también se tendrán en cuenta las lesiones y padecimientos que originaron la incapacidad transitoria.
a) Daño psicológico y tratamiento. La perito médica con sustento en el psicodiagnóstico al que hace mención a fs. 862 vta/863 y por la descripción de los efectos psíquicos producidos por el hecho, considera que se trata de una reacción vivencial anormal neurótica grado II, ya que se hallan acentuados los rasgos de personalidad de base, destacando que no presenta alteraciones en el pensamiento, la concentración y la memoria (fs. 867) y sobre la base del baremo que indica sostiene que la actora presenta una incapacidad del 10% de la total. Aconseja un tratamiento psicoterapéutico de dos sesiones semanales de 6 a 12 meses (fs. 867 vta. y fs. 880/881). Los fundamentos en los que sustenta la existencia de secuelas psicológicas los reitera a fs.954 vta/955, sin que las impugnaciones sobre el punto logren desvirtuarlos.
Sobre la base de las características particulares de la reclamante, entre ellas, la edad que tenía a la época en que sucedieron los hechos motivo de estas actuaciones -41 años-, separada, madre de dos hijas, estudios secundarios completos, trabaja en el Banco Nación en tareas administrativas, considerando también la incidencia que como pérdida de chance ha tenido esa secuela incapacitante psicológica descripta por la perito médica, propongo fijar por este concepto el monto de $20.000. Asimismo, corresponde reconocer por costo de psicoterapia, en la medida en que presumiblemente está relacionado con la secuela psicológica referida a esa pérdida de chance por la defectuosa atención médica, la suma de $5.200.
b) Daño moral. El resarcimiento del daño moral exige tomar en consideración los dolores y padecimientos del damnificado a partir del hecho que generó los sufrimientos, el tiempo de convalecencia hasta su restablecimiento, y las demás repercusiones anímicas derivadas de la omisión en la incurrió el médico de guardia que derivó en un diagnóstico tardío e impidió la realización de un tratamiento oportuno, privando a la paciente de la probabilidad de evitar el agravamiento de su enfermedad, por el que llegó a correr riesgo su vida. Si bien el daño moral no es susceptible de prueba directa, cabe presumirlo "in re ipsa" por las características del hecho y de los padecimientos vividos por la actora.
En el caso aun cuando se trata de la pérdida de la probabilidad de curación o de haber detenido oportunamente el avance del proceso infeccioso, no ha de soslayarse que llegó a un estado tal de gravedad que debió ser internada en terapia intensiva con diagnóstico de neumonía grave y control de drenaje, para lo que fue sometida a los tratamientos quirúgicos descriptos a fs. 860 vta., que dejaron como secuelas las cicatrices mencionadas anteriormente.Corresponde considerar también el tiempo de convalecencia, destacando que fue dada de alta a los dos meses para reintegrarse a sus trareas habituales, pese a lo cual durante 4 meses tuvo disminución de fuerzas y algias, hasta que recuperó gradualmente su estado de salud.
Por lo expuesto, juzgo que en el caso resulta aplicable lo previsto por los arts. 522 y 1078 del Código Civil y por tanto procedente la pretensión de resarcimiento del daño moral, aunque se aclara que lo que se indemniza es la repercusión que ha tenido esa pérdida de chance en el ámbito espiritual de la actora.
Por las consideraciones precedentes con sustento en el art. 165 del Código Procesal propongo fijar la indemnización por daño moral en la suma de $30.000.
VII.- Intereses. De acuerdo con el principio de congruencia (arts. 34 inc. 4° y 163, inc.6° del Código Procesal), el juez o tribunal sólo puede fallar sobre los hechos alegados y probados debiendo tener la sentencia decisión expresa y precisa de conformidad con las pretensiones deducidas, las que deben calificarse según corresponda por ley, declarando el derecho de los litigantes. Estas normas prohíben a los jueces otorgar algo que no ha sido pedido hasta la oportunidad de la traba de la litis (extrapetita) o más de lo pedido (ultrapetita). Tal limitación, reviste en nuestro ordenamiento jurídico jerarquía constitucional, al haber declarado reiteradamente la Corte Suprema que afectan las garantías reconocidas por los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional los pronunciamientos judiciales que reconocen o acuerdan derechos que no han sido objeto de litigio entre las partes o exceden el límite cuantitativo fijado en la demanda (CS, Fallos 237:238; 268:7; 239:442; 258:15; 259:40). De ahí que no habiendo solicitado en el escrito de demanda la aplicación de intereses, no corresponde incluirlos en la condena.
VIII. Costas.Juzgo que en el caso no era exigible a la actora investigar sobre cuál de los profesionales que la atendió durante en ese proceso infeccioso por el que realizó consultas mediante su obra social fue el que incurrió en mala praxis, por lo que bien pudo promover acción contra ellos aunque la demanda sea rechazada contra dos de los médicos. Por lo que considero que las costas de ambas instancias deben ser soportadas ínte gramente por las codemandadas que resultaron vencidas (art. 68, Cód. Procesal)
IX.- Aseguradoras citadas en garantía. "Noble S.A. Aseguradora de Responsabilidad Profesional" reconoció a fs. 303 vta. que emitió la póliza n° 8.001.478, con fecha de retroactividad al 19/08/1999, mediante la cual se comprometió a mantener indemne a su asegurado Clínica y Maternidad Santa Isabel, por la responsabilidad civil médica contractual y extracontractual hacia terceros que pudiera derivarse de su actividad profesional, según los alcances y condiciones pactados en dicha póliza, entre las que menciona el límite de cobertura y la franquicia a cargo del asegurado (fs. 303 vta/304).
A su vez "Seguros Médicos S.A." reconoció que se encontraba vinculada con el Dr. L. S. R. por la vigencia de un contrato de seguros por responsabilidad profesional médica, según póliza n° 800.001.
No se trata en el caso de un supuesto de accidente de tránsito al que le sea aplicable el art. 68 de la ley 24.449, ni tampoco le es aplicable la doctrina del fallo plenario dictado el 13 de diciembre de 2006 en los autos "Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A. s/ daños y perjuicios" y "Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/ daños y perjuicios" . Razón por la cual el derecho de la damnificada a cobrar a la aseguradora citada en garantía la indemnización establecida contra la asegurada, se sustenta precisamente en el citado art.118 de la ley de seguros, según el cual la sentencia que se dicte "hará cosa juzgada respecto del asegurador y será ejecutable contra él en la medida del seguro". La jurisprudencia ha resuelto: "Cuando la aseguradora es citada en garantía, la sentencia será ejecutable contra ella 'en la medida del seguro', esto es en los límites y con los alcances de la cobertura asumida por la empresa, entre los que se comprende a la franquicia pactada en la póliza cuyas estipulaciones resultan oponibles al damnificado, ya que su derecho se circunscribe -en este aspecto- a las modalidades del contrato de seguro que vincula a la parte demandada y a la citada en garantía" (CNCiv. Sala I, octubre 3/1996, "Olea de Barrera, María Asunción c/ Alonso, Raúl Osvaldo" Expte. 89.185,voto del Dr. Fermé).
Como la situación de cada uno de los asegurados en la relación con su aseguradora es distinta, por el monto de la franquicia pactada en cada uno de esos contratos, la solución en el caso también es diferente.
En la relación contractual entre "Noble S.A. Aseguradora de Responsabilidad Profesional" y "Clínica y Maternidad Santa Isabel S.A." se convino una franquicia de u$s25.000 por evento a cargo de la asegurada (ver fs. 293) y dado que la condena que propongo es menor a ese importe, no corresponde hacer extensiva la condena a "Noble S.A. Aseguradora de Responsabilidad Profesional".
En cambio, con respecto al seguro contratado a favor del Dr. L. S. R. se estipuló un monto asegurado en $150.000 (fs. 492) y una franquicia a cargo del asegurado por acontecimiento o serie de acontecimientos ocurridos dentro de un plazo de treinta días, de un 10% de la indemnización o indemnizaciones y eventuales gastos debidos, con un mínimo de 0,5% de la suma asegurada y con un máximo del 3% de la suma asegurada (fs.495, artículo 2°). Por ello y teniendo en cuenta que el letrado apoderado de esta aseguradora manifestó que existe un endoso de póliza por el cual su mandante ampara a su asegurado por todo reclamo judicial que se origine en un acto cubierto, hecho, acción u omisión cometido durante el período comprendido entre el 1 de octubre de 2003 y el 1 de marzo de 2004, corresponde hacer extensiva la condena a "Seguros Médicos S.A." en la medida del seguro, en los términos del art. 118 de la ley 17.418.
Por los fundamentos que anteceden, voto porque se modifique la sentencia de fs. 1109/1122 únicamente en cuanto rechaza la demanda contra el Dr. L. S. R., "Clínica y Maternidad Santa Isabel S.A." y "Organización de Servicios Directos Empresarios" (OSDE), y en tanto no extiende la condena a "Seguros Médicos S.A.", confirmándose el pronunciamiento en las demás cuestiones que fueron materia de agravios. En consecuencia, se hace lugar a la demanda contra dichos codemandados, condenándolos en forma concurrente a pagar a C. M. C., dentro del plazo de diez días, la suma de $55.200, con las costas de ambas instancias a cargo de los codemandados vencidos. Asimismo se extiende la condena a "Seguros Médicos S.A." en la medida del seguro, en los términos del art. 118 de la ley 17.418.
Por razones análogas a las aducidas por el vocal preopinante los Dres. ZANNONI y POSSE SAGUIER votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta. Con lo que terminó el acto.
JOSE LUIS GALMARINI
EDUARDO A. ZANNONI
FERNANDO POSSE SAGUIER
Buenos Aires, 20 de octubre de 2014.
AUTOS Y VISTOS:
Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se modifica la sentencia de fs. 1109/1122 únicamente en cuanto rechaza la demanda contra el Dr. L. S.R., "Clínica y Maternidad Santa Isabel S.A." y "Organización de Servicios Directos Empresarios" (OSDE), y en tanto no extiende la condena a "Seguros Médicos S.A.", confirmándose el pronunciamiento en las demás cuestiones que fueron materia de agravios. En consecuencia, se hace lugar a la demanda contra dichos codemandados, condenándolos en forma concurrente a pagar a C. M. C., dentro del plazo de diez días, la suma de $55.200, con las costas de ambas instancias a cargo de los codemandados vencidos. Asimismo se extiende la condena a "Seguros Médicos S.A." en la medida del seguro, en los términos del art. 118 de la ley 17.418.
Toda vez que en este pronunciamiento se ha modificado lo decidido por el Sr. Juez "a-quo", deberán adecuarse los honorarios de los profesionales intervinientes de conformidad con lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal.
Por ello, en atención al monto del proceso (capital e intereses), trabajos realizados, apreciados por su importancia, extensión y calidad, resultado obtenido, etapas cumplidas y lo dispuesto por los arts. 6, 7, 9, 10, 11, 37, 38 y concs. de la ley 21.839 y en lo pertinente por la ley 24.432, se regulan los honorarios de las DRAS. NOEMI DI NARDO DE LO RUSSO, HEBE PATRICIA RODRIGUEZ y CARINA VICTORIA PIETRAGALLO, en su carácter de letradas apoderadas de la parte actora, en conjunto, en la suma de ($.). Asimismo, se regulan los honorarios del DR. OSCAR ALBERTO LONGHI, letrado apoderado del codemandado M. S., en la suma de ($.); los del DR. JOSE NORBERTO VILLACHICA, letrado apoderado de "Prudencia Seguros S.A.", en la suma de ($.); los del DRES. ALDO ALBERTO ALVAREZ y JOSE IGNACIO LUQUIN -en conjunto-, letrados apoderados de "Noble S.A. Aseguradora de Responsabilidad Profesional", en la suma de ($.); los del DR. JULIO ROBERTO ALBAMONTE, como letrado patrocinante y después apoderado del codemandado P. S., en la suma de ($.) y los de los DRES. OSCAR ALEJANDRO BANCOFF y MARIA GABRIELA PAREDES, en conjunto, letrados apoderados del codemandado P.S., en la suma de ($.).
También se regulan los honorarios del DR. JUAN FACUNDO PALACIOS, letrado apoderado de OSDE, en la suma de ($.); los de la DRA. ELIDA J. ZEITLIN, apoderada de la Clínica y Maternidad Santa Isabel S.A. en la suma de ($.) y los del Fecha de firma: 20/10/2014
Firmado por: ZANNONI-POSSE SAGUIER-GALMARINI
DR. RUBEN D. GALANTE, letrado patrocinante de la Clínica y Maternidad Santa Isabel S.A., en la suma de ($.); los de los DRES. GUSTAVO ALBERTO KRAUSS y ALEJO HERRERO LAMUERDA, letrados apoderados de "CS Salud S.A." en la suma de ($.) para cada uno y los del DR. PABLO NICASTRO, letrado apoderado de "CS Salud S.A." en la suma de ($.); los del DR. MARCO AURELIO REAL, letrado apoderado de "Seguros Médicos S.A", en la suma de ($.) y los de la DRA. VANINA DUFFY, letrada apoderada de "Seguros Médicos S.A." por su participación en la audiencia de fs. 1015, en la suma de ($.). Asimismo se regulan los honorarios del DR. JULIO ROBERTO ALBAMONTE, en su carácter de letrado patrocinante y luego apoderado del codemandado L. S. R., en la suma de ($.) y los de los DRES. OSCAR ALEJANDRO BANCOFF y MARIA GABRIELA PAREDES, en conjunto, en su carácter de letrados apoderados de L. S. R., en la suma de ($.).
En atención a los trabajos realizados por el perito médico DRA. JACINTA KRUMECADYK, apreciados por su importancia y calidad, teniendo en cuenta lo dispuesto en lo pertinente por la ley 24.432, se regulan sus honorarios en la suma de ($.) y los del consultor técnico de la parte actora DR. EFRAIN FERNÁNDEZ COLLAZO, en la suma de ($.).
Por la tarea desarrollada por la mediadora DRA. SUSANA AMERICA CORBACHO, apreciada por su importancia y calidad y teniendo en cuenta lo dispuesto por el decreto N° 1467/2011, Anexo III, art. 1°, inc. e) se regulan sus honorarios en la suma de ($.).
Por la labor de alzada (art. 14 del arancel), se regulan los honorarios de la DRA. NOEMI DI NARDO DE LO RUSSO, letrada apoderada de la parte actora en la suma de ($.); los del DR. JOSE IGNACIO LUQUIN, letrado apoderado de la "Noble S.A. Aseguradora de Responsabilidad Profesional" en la suma de ($.); los de la DRA. MARIA GABRIELA PAREDES, en la suma de ($.); los del DR. OSCAR ALBERTO LONGHI, letrado apoderado del codemandado S. en la suma de ($.) y los del DR. ALEJO HERRERO LAMUERDA, letrado apoderado de CS Salud S.A., en la suma de ($.). Notifíquese y devuélvase.
Fecha de firma: 20/10/2014
Firmado por: ZANNONI-POSSE SAGUIER-GALMARINI
Fuente: Microjuris
.png)
No hay comentarios:
Publicar un comentario