El menor pierde autonomía y gana protección

La reforma de la ley pone fin a los conflictos en caso de "grave riesgo". Prevalece la decisión que beneficie "la vida o salud del paciente".

Diego Carrasco. Madrid | diego.carrasco@diariomedico.com | 21/09/2015 00:00

El pasado 28 de julio se aprobó una ley que modifica el sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, cuya disposición final segunda cambia ciertos aspectos relevantes de la Ley de Autonomía del Paciente que afectan a la capacidad de decidir del menor en situaciones de grave riesgo. La reforma se hace eco de algunos criterios recogidos en la Circular 1/2012 de la Fiscalía General del Estado, que advertía de la necesidad de revisar la capacidad de obrar de los menores para clarificar los criterios con el fin de valorar su madurez y evitar así los conflictos judiciales que se estaban dando ante transfusiones de sangre a testigos de Jehová y otras intervenciones médicas de grave riesgo.

Los cambios legislativos, que entraron en vigor el 18 de agosto, reducen la autonomía del menor para consentir en casos de grave riesgo para su vida o salud en favor de los padres y tutores. También se introduce un criterio mixto para valorar el grado de madurez de un menor. A la regla objetiva de la edad se añade la subjetiva derivada de la madurez real. Son importantes cambios legales que no han dejado indiferentes a juristas y médicos, pues ha originado un debate ético-jurídico del que DM se hace eco con el testimonio de expertos.

Abogados y clínicos coinciden en que la modificación incorporada clarifica el papel del médico, de los padres y del paciente ante conflictos de grave riesgo, lo que para el facultativo se traduce en seguridad jurídica ante situaciones conflictivas. Sin embargo, pediatras critican la pérdida de autonomía del menor a favor de los progenitores, una medida que califican de "retroceso" hacia un modelo paternalista. Incluso apuntan la desaparición del concepto de menor maduro.

La Asociación Española de Pediatría critica que se habría retornado a un modelo paternal, considerando a todo menor como incapaz y donde se decide por él

Todos comparten la conveniencia de dejar constancia escrita en la historia clínica sobre las razones por las que el médico considera que un menor es maduro o no.

No obstante, algunos juristas consideran que la reforma podía haber ido más lejos en aspectos como el tratamiento con medicamentos que comprometen la salud del menor.Fernando Abellán, director de Derecho Sanitario Asesores, explica que la "autonomía del menor sufre una cierta regresión, en la misma línea que se ha empleado respecto de la interrupción voluntaria del embarazo de menores de 16 y 17 años a las que se exige el consentimiento de los padres". Este aspecto puede "menoscabar la relación de confianza entre el médico y el menor". Comparte esta opinión Vicente Lomas, jefe de servicio de Coordinación Regional de Asesorías Jurídicas del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha, que califica la reforma como una "reacción pendular", pues se ha pasado de un "modelo esencialmente autonomista a otro más paternalista". "El legislador ha utilizado un criterio restrictivo porque todo el protagonismo lo asumen los padres o tutores", señala.

El Comité de Bioética de a Asociación Española de Pediatría (AEP) también critica el retorno a un modelo "paternalista, considerando a todo menor incapaz y donde el profesional sanitario o los padres deciden unilateralmente lo que es el bien del menor".

Juristas y médicos consideran que la reforma de la Ley de Autonomía del Paciente clarifica el papel de los clínicos, de los progenitores y de los menores

Mal entendidaDiscrepa de esta valoración Montse Esquerda, pediatra y directora del Instituto Borja de Bioética, que niega un regreso al paternalismo en el que el médico puede imponer su criterio sino "una protección respecto a una posible maleficencia". En su opinión, "quizás hemos vivido un excesivo respeto a una autonomía mal entendida sin diferenciar las decisiones que toma una persona competente y las decisiones por representación".

Carlos Sardinero, experto en Derecho Sanitario y abogado de El Defensor del Paciente, también disiente de que la reforma sea paternalista: "La protección del menor se gana respetando su autonomía cuando es capaz desde un punto de vista intelectual y emocional". Por esta razón, añade, "se trata de una norma que concede autonomía a los menores sin establecer un umbral mínimo de edad, por lo que un niño pequeño capaz de comprender el acto médico puede oponerse a la voluntad de sus padres de modo válido".

La reforma incorpora algunas cuestiones que no estaban reflejadas de un modo fehaciente en la Ley de Autonomía y que albergaba ciertas dudas para el médico. Ahora, se introduce un apartado nuevo donde se da prioridad a que las decisión clínica "deberá adoptarse atendiendo siempre al mayor beneficio para la vida o salud del paciente. (...) Los profesionales sanitarios adoptarán las medidas necesarias en salvaguarda de la vida (...)". El jurista Lomas critica este punto de "defensa a ultranza de la vida como valor absoluto, desconociendo que, desde luego, no siempre ésta representa el interés superior del menor de edad". Esta cuestión también fue criticada en su día por el Comité de Bioética de Cataluña con motivo de la Circular 1/2012 de la Fiscalía General del Estado.

"Defender a ultranza la vida como valor absoluto supone desconocer que no siempre aquélla representa el interés superior del menor", dice el jurista Lomas

InsuficienteOtra aspecto no menos importante es si la reforma legislativa ha sido completa o por el contrario ha dejado alguna cuestión sin añadir o mejorar en un ámbito tan sensible y de repercusión ético-jurídica. Federico de Montalvo, profesor de Derecho Constitucional de Icade, considera que los cambios incorporados tienen algún "déficit". A su juicio, "tenía que haber incorporado un criterio subjetivo en función de la capacidad real y haberle dotado de garantías para que no se use de una manera incorrecta". Por ejemplo, cómo valorar si un menor de 15 años tiene madurez o no sobre la reversibilidad o irreversibilidad de las consecuencias médicas del rechazo a un tratamiento. "Aquí el legislador podía haber concretado un poco más", apunta.

En un sentido similar se pronuncia Isabel Lázaro González, miembro de la Cátedra Santander de Derecho y Menores de Icade, para quien "algunas cuestiones vinculadas a la autonomía del paciente no han sido tratadas o se han abordado de forma insuficiente". La experta cita por ejemplo "la adecuación de la información a las necesidades del niño para que pueda formarse una opinión con arreglo a su madurez o el tratamiento con medicamentos que comprometen la salud del menor o el desarrollo de su personalidad, como ocurre con los tratamientos hormonales tempranos en caso de disforia de género".

En estos campos "estamos ante una ocasión perdida para que se hubiera delimitado mejor la responsabilidad de los niños, padres y médicos", subraya la profesora Lázaro González.

El médico deberá avisar al fiscal de situaciones de riesgo prenatal

La Ley 26/2015, que modifica el sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, obliga a los profesionales sanitarios a reaccionar ante las "situaciones de riesgo", incluida la de "riesgo prenatal". La ley define esta situación como "la falta de cuidado físico de la mujer gestante o el consumo abusivo de sustancias con potencial adictivo", así como cualquier otra acción propia de la mujer o de terceros tolerada por ésta que perjudique el normal desarrollo o pueda provocar enfermedades o anomalías físicas, mentales o sensoriales al recién nacido. En estos casos, el médico o los servicios de salud "deberán" notificar dicha situación al fiscal y a la administración pública competente. Fernando Abellán, director de Derecho Sanitario Asesores, advierte de que esta actuación podría generar "un problema ético" para el médico en el sentido de que se "vea forzado a inmiscuirse en la vida privada de la embarazada", una cuestión que "puede afectar a la relación.