El Consentimiento Informado desestabiliza la jerarquía judicial

Dos fallos, uno del Supremo y otro de un TSJ, discrepan sobre el alcance del CI prestado de forma verbal en intervenciones quirúrgicas invasivas.

Diego Carrasco. Madrid | 26/06/2017 00:00

Consentimiento informado. (Documento de informado)

Las deficiencias que se producen en materia de información que se da a los enfermos antes de un acto clínico o intervención quirúrgica traen de cabeza a los servicios de salud, asesorías jurídicas de pacientes y tribunales de justicia. Tanto es así que la Comisión Central de Deontología de la OMC elaboró un decálogo del consentimiento informado (CI) para concienciar al personal sanitario de la importancia de este derecho recogido en la Ley de Autonomía del Paciente. La falta del documento del CI o su no correcta cumplimentación constituyen, aproximadamente, la causa del 70 por ciento de las reclamaciones sanitarias, según recientes estudios.

A esto se le puede añadir que la jurisprudencia tampoco es pacífica cuando enjuicia y resuelve estos temas. La responsabilidad derivada de falta de consentimiento informado resulta absolutamente dispar y llena de desorden en el ámbito jurisprudencial, hasta el punto de que se presentan hasta ocho criterios, muchos incompatibles, a la hora de determinar la indemnización.

Una vuelta de tuerca más a este enfoque puede complicar aún más el principio general de la seguridad jurídica; en otras palabras, la jurisprudencia la marca el Tribunal Supremo y el resto de tribunales, audiencias provinciales y juzgados deben seguir sus postulados sobre los temas que enjuicien.

El Tribunal Supremo avala que es suficiente la información verbal que se ofrece al paciente, siempre que aparezca acreditada en la historia

Pues bien, DM se ha hecho eco de dos sentencias recientes que analizan el alcance del CI prestado de forma verbal en intervenciones quirúrgicas necesarias e invasivas. Ambos fallos, importantes por el órgano que los dicta, llegan a conclusiones dispares.
El Tribunal Supremo defiende la tesis de que "es suficiente la información verbal, siempre que aparezca acreditada" o recogida en la historia clínica. Por tanto, absuelve al servicio de salud de la demanda por falta de CI.

En cambio, el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Castilla-La Mancha avala la doctrina contraria en el sentido de que la información al paciente acerca de los riesgos y complicaciones de una cirugía debe ofrecerse siempre "por escrito". Y si en alguna ocasión, en intervenciones "de escasa entidad y de consecuencias indeseables posibles y previsibles relativamente leves, se ha considerado suficiente la información verbal (...) ello no es admisible ni como regla general ni particular al caso analizado". Aquí la sentencia condena a la entidad gestora porque en la operación no constaba CI escrito.

El TSJ de Castilla-La Mancha dice: “El CI se prestará siempre por escrito y el verbal no es admisible ni como regla general ni particular”

Decisiones opuestas

Vaya por delante que la Ley de Autonomía del Paciente dice en su artículo 8: "El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente".

El caso estudiado por el Supremo es el de un menor al que se le practicó una TC que detectó una masa tumoral. El niño tuvo que ser intervenido quirúrgicamente en dos ocasiones. Para la primera firmó el CI por escrito, pero para la segunda, que se realizó al mes siguiente, no. Los padres demandaron al servicio de salud por este motivo. El Alto Tribunal razona que no era necesario porque "la relación entre los padres y el médico encargado era constante y permanente", por lo que había información. De ahí que la sentencia resalte que en el historia clínica del paciente consta "familia informada".

La segunda intervención fue consecuencia necesaria de la primera, que no extirpó de forma completa el tumor porque cuando se encuentran en fosa posterior no permiten, en la mayoría de los casos, una resección completa. La Sala Contenciosa del Supremo concluyó que había quedado acreditado de un modo suficiente la información verbal al estar probada en la historia clínica del enfermo.

El supuesto analizado por el TSJ manchego corresponde a una paciente que se sometió a una intervención de especial gravedad para corregir una malformación congénita que afectaba a la estabilidad de su columna cervical. La reclamante no firmó por escrito el CI donde se recogían los riesgos y complicaciones de la cirugía. En cambio, sí fue informada verbalmente. Tras la cirugía, la enferma no quedó bien y tuvo que ser ingresada en el Hospital Nacional de Parapléjicos de Toledo.

Un juez de Toledo señaló que era suficiente la información verbal, según recogía la historia clínica, respecto de la intervención para corregir la estenosis cervical y la mielopatía compresiva para practicarle una laminoplastia. El TSJ tira por tierra esta argumentación y no da validez al CI verbal "a la vista de la seriedad y lo delicado de la intervención quirúrgica a que iba a ser sometida y la gravedad de las consecuencias indeseables que se preveían como posibles".

El fallo señala que "el rigor y exhaustividad en la comunicación sólo es posible si se facilita por escrito". El tribunal autonómico no contempla en ningún caso que el CI pueda ser verbal.
Con estos ejemplos, se podría concluir que ante casos similares el CI desestabiliza la jerarquía de los tribunales de justicia.

Carlos Sardinero, abogado y doctor en Derecho y Medicina

“Considero que la información verbal no anula la validez del CI cuando éste se refiere a los supuestos en los que la ley exige forma escrita. Pero conlleva la necesidad de invertir la carga de la prueba, para que sea el médico quien pruebe que proporcionó al paciente todas aquellas circunstancias relacionadas con la intervención que debieron quedar por escrito. De ahí que la ley exija que conste la concreta información ofrecida en la historia clínica. Por tanto, ni el consentimiento ni la información deben adoptar una forma determinada para su validez. Se trata de garantizar que la manifestación de voluntad del paciente se ajusta a su deseo”.

Vicente Lomas, jefe de la Asesoría Jurídica del Sescam

“En mi opinión, el fallo del TSJ de Castilla-La Mancha se desmarca del criterio fijado por la jurisprudencia del Supremo respecto al valor del consentimiento verbal en intervenciones invasivas. Las múltiples sentencias del Supremo atribuyen al CI mero valor ad probationem , señalando que la regulación legal ha de interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. A tal efecto el Tribunal Supremo admite incluso que este hecho, la existencia de información verbal en estos supuestos, se pueda acreditar por medios distintos de los documentales como, por ejemplo, las declaraciones del personal médico”.