Posted: 16 Feb 2018 06:09 AM PST
Partes: C. L. c/ Instituto Provincial de Salud de Salta (IPSS) s/ amparo
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta
Sala/Juzgado: III
Fecha: 30-nov-2017
La negativa inmotivada del Instituto de Salud y la necesidad de garantizar el derecho a la salud de la afiliada en grave riesgo de no acceder al tratamiento con los fármacos oncológicos prescritos por el médico tratante, revelan la procedencia de la acción de amparo.
Sumario:
1.-Corresponde hacer lugar a la acción de amparo contra el Instituto Provincial de Salud, a fin de que se ordene la cobertura integral de los medicamentos -brentuximab vedotin y bendamustina-, en las dosis indicadas por el médico tratante; a una afiliada a la que le detectaron un 'Linfoma de Hodgkin Variedad Celular Mixta', pues surge evidente la arbitrariedad de la conducta endilgada al demandado quien afirma que la paciente presenta un diagnóstico de 'Linfoma No Hodgkin', quedando así la actora desprovista de una respuesta adecuada, en tiempo oportuno, a sus requerimientos de un fármaco aprobado por el ANMAT y tal conducta vulnera de manera ostensible las expresas disposiciones de la Ley Nº 7.783 .
2.-La posición evidenciada por el Instituto demandado, informada a la afiliada, carece de toda razonabilidad, pues a la vez de partir de una premisa equivocada, al afirmar que la paciente presenta un diagnóstico de 'Linfoma No Hodgkin', no obstante indicar lo contrario la historia clínica de la amparista, en consonancia con los estudios que en copia obran allí agregados, expresa que la medicación 'Brentuximab Bendamustina' no se justifica ya que la evidencia científica encontrada es de baja calidad, sin indicar, siquiera someramente, a qué evidencias concretas se refiere.
3.-Si bien la actora solicita la cobertura integral del 100 % de cualquier otra medicación, tratamiento y estudios que le sean prescriptos en el futuro con motivo de su enfermedad, no se estima pertinente una condena de futuro con la modalidad que se procura, toda vez que ello importaría soslayar una instancia ineludible, cual es la de presentación ante el Instituto de los pedidos médicos y de cobertura de otras prácticas, más los medicamentos, prácticas y cualquier otra prestación que la grave patología de la amparista requiera, lo que demanda del necesario análisis de parte de los profesionales que integran su staff y, eventualmente, de la Junta Médica, para decidir en consecuencia.
Fallo:
Y VISTOS: Estos autos caratulados "C., L. vs. INSTITUTO PROVINCIAL DE SALUD DE SALTA (I.P.S.S.) - Amparo", Expte. Nº 604.571/17 de esta Sala Tercera, en trámite por ante el doctor Marcelo Ramón Domínguez, y, RESULTANDO
I) A fs. 61/67 se presenta la señora L. C., por su derechos, con el patrocinio letrado de la doctora Paola Gallardo Cesca, promoviendo acción de amparo contra el Instituto Provincial de Salud de Salta, a fin de que se ordene la cobertura integral de los medicamentos Brentuximab Vedotin y Bendamustina, en las dosis indicadas por el médico tratante; del estudio de Endocápsula Endoscópica y de cualquier otra medicación, tratamiento y estudios que le sean prescriptos en el futuro a raíz de su patología, como así también el reintegro de los gastos de la biopsia efectuada el 5 de septiembre del corriente año, por la suma de $ 4.300 (pesos cuatro mil trescientos).
Explica que el 17 de noviembre de 2015 le detectaron un "Linfoma de Hodgkin Variedad Celular Mixta", por lo que inició un tratamiento de quimioterapia con ABVD, desde diciembre de 2015 hasta mayo de 2016; que en enero de 2017 fue derivada, por el demandado, a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, donde le realizaron un estudio de "PET SCAM", en el que se concluye que la enfermedad que padece persistió y se agudizó, no obstante el tratamiento de quimioterapia llevado a cabo; que, por tal motivo, se le practicó una Tomografía Computada, cuyos resultados dieron lugar a una nueva derivación para repetir el estudio de "PET SCAM", diagnosticándose un "aumento de metabolismo y tamaño de las múltiples adenopatías infradiafragmáticas"; que en esa oportunidad, realizó una interconsulta con otro especialista, el doctor Miguel Arturo Pavlovsky, quien por el resultado de este último "PET SCAM", recomendó una biopsia de ganglio inguinal izquierdo para reconfirmar el diagnóstico y, de confirmarse el de "Hodgkin recaído", sugirió su tratamiento con la medicación oncológica cuya provisión requiere por esta vía.Afirma que el resultado de la aludida biopsia confirmó el diagnóstico de "Linfoma de Hodgkin de Celularidad Mixta", razón por la cual el doctor Pertiné coincidió con el doctor Pavlovsky en realizarle un tratamiento farmacológico con Brentuximab Vedotin 50 mg (Acdetris) y Bendamustina 100 mg (Bendavar), cuyo elevado costo no puede ser solventado, dado los haberes que percibe como jubilada de la Municipalidad de Salta.
Señala que mediante el Expte. Nº 74-52590/2015-01, iniciado el 08/09/2017, solicitó al Instituto demandado la cobertura de los aludidos medicamentos; que en función de ello, el 25/09/2017 se llevó a cabo una Junta Médica Ampliada para evaluar su situación, presidida por la doctora Jozami; que dicha Junta sólo duró unos minutos, en tanto la aludida profesional sólo le hizo saber que su médico tratante no había sido claro en la historia clínica y en el pedido de los fármacos, sin que le requiriera la exhibición de los resultados de los estudios practicados y, sin evaluar su estado de salud, dictaminó varios días después que sugería no autorizar la provisión de los medicamentos, incurriendo incluso en un grave error en el diagnóstico de su enfermedad, al expresar como tal que es "Linfoma No Hodgkin", cuando ella adolece de "Linfoma de Hodgkin de celularidad mixta", tratándose de diferentes clases de linfomas.Manifiesta que su patología se ha visto incluso agravada a raíz de una fuerte baja en sus glóbulos rojos que motivaron la necesidad de realizarse seis transfusiones de sangre y que, a través del aludido dictamen, notificado el 27 de septiembre de 2017, se le denegó arbitrariamente la medicación ajustada a su diagnóstico y recomendada por su médico tratante y por el doctor Pavlovsky del Centro de Hematología Pavlovsky de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pese lo establecido en los artículos 1 y 2 de la Ley 7783 y la autorización de la ANMAT para el medicamento denominado Brentuximab Vedotin.En otro orden de consideraciones, hace notarque por Expte. Nº 74- 444451/2017-0 solicitó autorización para la realización de un estudio de Videocápsula con descartable -prescripto por su médico tratante- que se encuentra en trámite ante el Instituto demandado y que, por Expte. Nº 74- 45171/2017-0, requirió el reintegro de los gastos por la biopsia llevada a cabo el 05/09/17 por la suma de $ 4.300, para determinar la medicación que debía aplicarse
II) A fs. 163/170 vta. se presenta el doctor Federico Martín Bravo, en su carácter de apoderado del Instituto Provincial de Salud de Salta, elevando el informe circunstanciado. Luego de formular concretas negativas respecto de las afirmaciones de la amparista, reconoce que la obra social se encuentra al tanto de la patología que ella presenta.
Respecto de los fármacos requeridos, alega que no existió una negativa caprichosa para su provisión, pues con arreglo a lo informado por el Sector de Planes Preventivos a fs. 41 del Expte.Nº 74-52590/2015-0-1, nunca se le denegó el pedido, sino que, el 27/09/17, Auditoria Oncológica Externa indicó que no se justificó la medicación por existir evidencia científica de baja calidad, por lo que sugería no autorizarla, aspecto que no fue objeto de análisis por la accionante.
Apunta que desoyendo esa recomendación, el Tribunal despachó favorablemente la medida cautelar dictada en autos, realizando su parte los trámites necesarios para proveer a la afiliada tales fármacos, pese a lo que científicamente ya se conoce sobre el medicamento; que el Instituto no rechazó de manera arbitraria ningún pedido sino que todo fue analizado dentro del marco normativo que rige a la obra social y en aras de proteger la salud de la actora, debido a la baja calidad de tal medicación.
Con relación a la pretendida cobertura total de toda medicación futura, sostiene que no se encuentra prevista en su normativa regulatoria una cobertura ilimitada y sin restricciones.
En cuanto a la entrega de videocápsula con descartable, niega que el Instituto demandado le hubiese objetado lo requerido, en tanto tal pedido se tramitó por Expte.Nº 74-44.451/2017-0, donde se siguieron los pasos establecidos en la Ley de Contrataciones de la Provincia para su rápida adquisición y que ya fue comprado al proveedor, el cual debe proporcionar el mismo contra-entrega de la Orden de Compra que obra en tales actuaciones para su suministro a la afiliada.
En torno al reclamo del reintegro del gasto de una práctica no nomenclada, consistente en una biopsia, dice que lo narrado en la demanda es falso, ya que nunca se le denegó el reintegro, solicitándole la Junta Médica que adjunte el pedido médico y que se especifique en la factura qué estudio patológico se realizó, sin que la afiliada cumplimentase tal requerimiento.
Indica que la interesada abandonó esa vía para judicializar su pretensión sin siquiera tener una negativa al respecto, desconociendo de tal modo la facultad de auditoría que tiene el Instituto sobre los pedidos de reintegros que realizan sus afiliados.
Descalifica la arbitrariedad que la amparista le endilga a su representado al no existir en el caso, a su criterio, una decisión de tal carácter que se le pueda atribuir.
Aduce que la actora debe considerar que el Instituto Provincial de Salud de Salta es una entidad autárquica creada por Ley Provincial N° 7127, que goza de personalidad jurídica propia e individual administrativa, económica y financiera, no confundiéndose con el Estado Provincial; que, por lo tanto, no puede ser un mero espectador y una proveeduría de cualquier pedido futuro de fármacos que realice su médico tratante, sin tener la posibilidad de analizar y auditar la medicación que se prescriba; que, por tal motivo, no es aceptable que en búsqueda de la protección de un derecho individual de la salud, se desconozca que el Instituto es una obra social de carácter solidario que se compone por el aporte de sus afiliados y que el principio de solidaridad contributiva, se sostiene mediante el régimen de los aportes forzosos, siendo el pilar el sistema de pago de coseguro que encuentra fundamento en elartículo 14 bis de la Constitución Nacional, cuyo cumplimiento exige una correcta y cuidadosa administración de sus finanzas, pues, de lo contrario, tal solidaridad se tornaría ilusoria, siendo ésto lo que sustenta en gran medida la facultad de control y auditoría sobre los futuros pedidos médicos.
Recalca que la obra social asume frente a sus beneficiarios una obligación accesoria y tácita de seguridad, por la eficacia del servicio comprometido, debiendo organizar los medios económicos con que cuenta a fin de que los distintos instrumentos funcionen en dinámica interacción para la protección de la totalidad de los afiliados, por lo que el otorgamiento de ventajas desmedidas en beneficio de unos, puede acarrear el eventual y futuro perjuicio a otros y que, al no haber dado cumplimiento la actora a la presentación de la documental peticionada, no cabe considerar que el Instituto le denegó directamente el reintegro.
Arguye que la amparista no justificó los presupuestos necesarios para la procedencia de la vía intentada, en tanto no ha podido probar la ilegalidad ni la arbitrariedad de las decisiones adoptadas en el marco de la ley que regula su obrar y que tampoco consiguió acreditar que se encuentre en estado de suma urgencia, cuando en realidad se le otorgó cobertura a lo solicitado y lo no respondido se debe a que nunca presentó lo requerido por la Junta Médica.
Alude a la justicia distributiva y su referencia a la equitativa aplicación de los escasos recursos de destino común ante las solicitudes individuales, y recalca los límites que existen en los criterios a seguir para atender las demandas de prestaciones, especialmente cuando éstas tienen un carácter extraordinario y son de baja efectividad y de alta onerosidad, tal como lo es la situación en la que se encuentra la accionante, y, concluye, que el alto costo de las prestaciones médicas y asistenciales solicitadas, vulnera el princi pio de solidaridad que impera en la materia. Cita jurisprudencia, hace reserva del Caso Federal y solicita el rechazo de la presente acción.
A fs.176/178 se pronuncia el señor Fiscal de Cámara por la admisión parcial de la acción incoada por los motivos que allí indica y a los que aludiré en su oportunidad.
A fs. 179 se llaman autos para sentencia, providencia que se encuentra firme.
CONSIDERANDO
I. La acción de amparo: La vía escogida para el planteo de la pretensión, es uno de los puntos que enfrentan a los litigantes en el caso y, al respecto recordaré -tal como sostuve invariablemente en precedentes en los que intervine como juez de grado en procesos de amparo- que la Constitución de la Provincia, en su artículo 87, al consagrarlo, dispone que la acción resulta procedente frente a cualquier decisión, acto y omisión arbitrarios o ilegales de la autoridad o de particulares; restrictivos o negatorios de las garantías y derechos subjetivos explícitos o implícitos de la Constitución, tanto en el caso de una amenaza inminente cuanto en el de una lesión ya consumada. El amparo constituye un proceso excepcional utilizable en situaciones extremas por carencia de otras vías legales aptas, y su apertura requiere de circunstancias muy particulares, caracterizadas por la existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y la demostración de que el daño concreto y grave ocasionado solo puede eventualmente ser reparado acudiendo a la vía urgente y expedita del amparo (CJSalta, Tomo 45: 333; 47:395; 56:1181; 64:233). Procede no solo contra actos sino también ante omisiones que pueden ocasionar lesiones frente a quien debe ejecutar un acto concreto. Con relación a la lesión, ésta debe ser actual, debe tratarse de un perjuicio real, efectivo, tangible, concreto e ineludible. Quedan excluidos de la acción de amparo los perjuicios imaginarios, debiendo además ser cierto el daño que se pretende reparar" (Expte. N° 553.186/16 "G. T., G. G. vs. Instituto Provincial de Salud de Salta - Amparo" del 28 de junio de 2016, CApel. CC.Salta, Sala III, año 2016, f° 234/243).
Si bien tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes en sostener que la vía del amparo sólo puede ser utilizada cuando no existan otras instancias -administrativas o judiciales- se ha aceptado su procedencia en aquellos supuestos que requieren una urgencia en reparar el derecho constitucional vulnerado, tal como de manera prístina se advierte ocurre en el caso de autos, en el cual la salud de la amparista requiere la provisión de la medicación que solicita.
II. El derecho a la salud: Sabido es que el derecho a la salud ha sido considerado como un primer derecho de la persona humana, desde que el hombre es el eje y centro de todo sistema jurídico, estando consagrado en los artículos 10, 32, 33, 36, 38, 39, 41 y 42 de la Constitución Provincial; en el artículo 42 de la Constitución Nacional; en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, tratado que adquirió jerarquía superior en virtud de los artículos 31 y 75, inciso 22 de la Constitución Nacional, como así también tuvo reconocimiento en los artículos 10, incisos 3 y 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU de 1948; artículos 4, 5 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos. El derecho constitucional a la preservación de la salud, emerge del derecho a la vida y se ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas.En este sentido, la Corte Suprema de Justicia ha dicho "que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye el valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental" (Fallos, 316:479); y que "a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen rango constitucional, esta Corte ha reafirmado en posteriores decisorios el derecho a la preservación de la salud -comprendido en el derecho a la vida- y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga" (Fallos 321:1684 y 323:1339; CSJ, octubre 16 -año 2001- in re "Monteserín, Marcelino c/ Estado Nacional-Ministerio de Salud y Acción Social- Comisión Nacional Asesora para la Integración de Personas Discapacitadas- Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad" , publicado en la Revista El Derecho del día miércoles 27 de marzo de 2.002).
III. La solución del caso: En la especie, de las constancias agregadas a las presentes actuaciones -no cuestionadas por la contraria- y de las obrantes en el Expte. Nº 74-52590/2015-0-1, se desprende la gravedad y diagnóstico confirmado por varios estudios de complejidad, de Linfoma de Hodgkin de Celularidad Mixta, de la paciente, quien fue tratada terapéuticamente, sin éxito, con ABVD desde su detección y hasta mayo de 2016, con progresión de la enfermedad (v. fs. 6/17, 19/22), contando con la prescripción de nuevos fármacos por su médico tratante (fs. 7/9), en consonancia con la opinión del doctor Miguel Pavlovsky -del Centro de Hematología Pavlovsky de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- con quien realizara interconsulta (fs.15).
En ese contexto, la posición evidenciada por el Instituto demandado, informada a la afiliada, carece de toda razonabilidad, pues a la vez de partir de una premisa equivocada, al afirmar que la paciente presenta un diagnóstico de "Linfoma No Hodgkin", no obstante indicar lo contrario la historia clínica de la amparista corriente a fs. 13 del Expte. Nº 74-52590/2015-0-1 reservado en Secretaría, en consonancia con los estudios que en copia obran allí agregados (v. fs. 14, 18/26), expresa que la medicación "Brentuximab Bendamustina" no se justifica ya que la evidencia científica encontrada es de baja calidad, sin indicar, siquiera someramente, a qué evidencias concretas se refiere. Además, descalifica el uso de "Brentuximab" en el linfoma refractario o recaído por falta de estudios comparativos y porque su impacto en la sobrevida es incierto, pese sostener, de manera contradictoria, que tal tipo de linfoma no es el caso tratado.
Bajo tales condiciones y de cara al fracaso del anterior recurso terapéutico intentado, con el consecuente avance de la enfermedad de la afiliada, surge evidente la arbitrariedad de la conducta endilgada al demandado, quedando así la actora desprovista de una respuesta adecuada, en tiempo oportuno, a sus requerimientos de un fármaco aprobado por el ANMAT conforme se indica en la Disposición Nº 10677 de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) que autoriza -a la firma Takeda Pharma- la modificación de los prospectos e información para el paciente para la especialidad medicinal denominada Adcetris®Brentuximab Vedotin, forma farmacéutica, solución inyectable, autorizada por el Certificado nº 57.805 (cfr.http://www.anmat.gov.ar/ boletin_anmat/septiembre_2016/
Tal conducta vulnera de manera ostensible las expresas disposiciones de la Ley Nº 7.783 que impone al Instituto Provincial de Salud de Salta la obligación de "brindar cobertura total en el tratamiento y provisión de medicamentos, debidamente autorizados por la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT), a los afiliados que padezcan enfermedades oncológicas" (artículo 1º), obligación que "refiere a los tratamientos y medicamentos vinculados a la patología oncológica" (artículo 2º) que, en el caso, ha quedado plenamente demostrada.
La negativa inmotivada del Instituto de Salud y la necesidad de garantizar el derecho a la salud de la afiliada en grave riesgo de no acceder al tratamiento con los fármacos oncológicos prescritos por el médico tratante, revelan la procedencia de la vía intentada. Es que, la defensa de su salud, alegada paradójicamente y de modo genérico por el Instituto con fundamento en la arbitraria recomendación realizada por la Auditoría Oncológica, resulta inatendible, toda vez que la Corte de Justicia de la Provincia tiene dicho que debe estarse al criterio del médico tratante para la elección definitiva del medicamento para cada caso en particular, sobre todo ponderando la gravedad y efectos de la enfermedad de la afiliada, en tanto la obra social no puede sustituir eficazmente el criterio del galeno a cargo del tratamiento de un paciente, dado que el profesional no sólo realiza el seguimiento de su patología sino que también es responsable del diagnóstico y tratamiento indicado (cfr. CJS, Tomo 160:349).
Igualmente, ha señalado la Corte local en el fallo registrado en el Tomo 204:249, que "la proclamación del derecho a la salud parte de concebir al hombre como unidad biológica, psicológica y cultural, en relación con su medio social, y esto implica proteger y garantizar el equilibrio físico, psíquico y emocional de las personas, según la Organización Mundial de la Salud.La protección que garantizan las normas y preceptos constitucionales no puede estar condicionada a la inclusión o no de los tratamientos en los programas médicos, cuando la salud y la vida de las personas se encuentran en peligro.
Ello es así, porque el ejercicio de los derechos constitucionales reconocidos, entre ellos el de preservación de la salud, no necesita justificación alguna, sino por el contrario, es la restricción que se haga de ellos la que debe ser justificada (cfr. Tomo 91:603; 125:1027; 142:771)".
Ante las circunstancias comprobadas, atendiendo al costo del fármaco Brentuximab Vedotin (v. fs. 29 del Expte. Nº 74-52590/2015-0-1 indicativo de $ 206.957,80 al 1º de septiembre de 2017) y evaluando los ingresos con que cuenta l a actora de $ 13.630,66 según surge del comprobante del haber previsional del mes de agosto de 2017 obrante a fs. 5, cabe concluir que el accionar del Instituto resulta arbitrario e ilegal, en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional y 87 de la Constitución de la Provincia de Salta, al desestimar la prestación de la cobertura total de medicamentos requeridos en razón de su enfermedad re-agravada, y que le han sido recetados por su médico tratante. Por tales motivos, corresponde ordenar su cobertura integral en el 100 % (cien por ciento) de su valor durante el término inicial de doce meses contado a partir del dictado de la medida cautelar corriente a fs. 70/73 vta. de autos(10 de octubre de 2017), sin perjuicio de la continuación de su suministro y cobertura a las resultas de la evolución médico-clínica de la afiliada frente al tratamiento indicado por su galeno.
No enerva lo concluido la invocada afectación del principio de solidaridad contributiva, en tanto nuestro máximo tribunal local ya ha tenido ocasión de pronunciarse desestimando tal planteo, con argumentos que resultan aplicables al caso, y que en virtud del artículo 40 de la Ley Orgánica de la Justicia Provincial cabe seguir.Concretamente, dijo "que en referencia al agravio consistente en la alegada afectación del principio de solidaridad contributiva -en virtud del cual es necesario un uso proporcional y cuidadoso de los recursos con que cuenta la obra social para brindar el servicio de salud-, cabe señalar que la demandada no puede eludir ligeramente sus obligaciones constitucionales alegando limitaciones financieras para cumplir con las prestaciones exigidas por los restantes afiliados y beneficiarios. En efecto, no basta con la simple y conjetural afirmación de que podrían existir limitaciones para atender esas demandas, pues el ejercicio de un derecho constitucionalmente reconocido como el de la preservación de la salud no necesita justificación alguna sino que, por el contrario, es la restricción que de ellos se haga la que debe ser justificada (cfr. esta Corte, Tomo 114:603; 125:401, entre otros); de modo que es preciso fundar adecuada y convincentemente la carencia presupuestaria para que ésta pueda ser considerada un obstáculo insalvable a la procedencia de la acción (esta Corte, Tomo 99:185; 146:973). Esa Corte sostuvo que por tratarse de un ente autárquico, la obra social demandada goza de una personalidad jurídica propia y tiene capacidad de administración de sí misma aunque, al ser creada por el Estado para la satisfacción de sus fines, su patrimonio es estatal, siendo su responsabilidad para con los terceros, directa (cfr. Gordillo, Agustín A., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, págs. XI-4 y XI-5); y que, si bien el Estado también debe garantizar el derecho a la salud de los habitantes, tal circunstancia no la exime de cumplir con su obligación en la forma que se dispuso (cfr. Tomo 81:845; 114:903). Lo expuesto en los párrafos anteriores no implica desconocer la existencia de eventuales conflictos de valores y de derechos -distribución de los recursos económicos destinados al área de salud y la protección integral de la salud en relación a los individuos-, pero resulta inevitable jerarquizar aquellos principios que priorizan la salud del ciudadano por sobre consideraciones de mercado (cfr.esa Corte, Tomo 111:031), máxime cuando -como en el caso- no se ofrecieron argumentos relevantes para desvirtuar este criterio. Sobre el particular es importante destacar que en autos no se ha acreditado, ni se ha ofrecido demostrar, que exista una desproporcionada magnitud entre la suma de dinero que la obra social debe gastar para cumplir con la sentencia judicial y su concreta capacidad económica o su estado patrimonial, menos aún que ello pueda desequilibrar sus finanzas al extremo de privar de prestaciones a los restantes afiliados y beneficiarios" (CJS Tomo 182:323).
En segundo término, la actora solicita la cobertura integral del 100 % de cualquier otra medicación, tratamiento y estudios que le sean prescriptos en el futuro con motivo de su enfermedad. Al respecto, no se estima pertinente una condena de futuro con la modalidad que se procura, toda vez que ello importaría soslayar una instancia ineludible, cual es la de presentación ante el Instituto de los pedidos médicos y de cobertura de otras prácticas, más los medicamentos, prácticas y cualquier otra prestación que la grave patología de la amparista requiera, lo que demanda del necesario análisis de parte de los profesionales que integran su staff y, eventualmente, de la Junta Médica, para decidir en consecuencia. De tal suerte, la pretensión bajo examen no puede prosperar.
En cuanto a la solicitud de una videocápsula con descartables para la realización de un estudio del intestino delgado, cabe señalar que de las constancias del Expte. Nº 74-44.451/2017-0 reservado en Secretaría, surge que frente a tal pedido solicitado el 25 de septiembre del corriente año, el demandado inició de manera inmediata el trámite para la contratación directa del suministro de tal insumo; que realizadas las invitaciones de rigor, se presentaron dos oferentes (v. fs. 15); que el 28 de septiembre se realizó el informe de pre-adjudicación de la Contratación Directa Nº 33920/17 (v. fs. 16/17), practicándose seguidamente la pertinente imputación preventiva del gasto (v. fs.18); que el 4 de octubre de 2017, la Jefa de Compras de y Productos Médicos emitió autorización para que la actora retire de la firma adjudicataria -Insumos Médicos S.R.L.- la viodeocápsula requerida (fs. 19), obrado a fs. 20 la Solicitud de Provisión nº 13.059 y a fs. 22/24 la Orden de compra nº 25.662 confeccionada el 6 de octubre de 2017.
Por su parte, ante el pedido de informes dispuesto a fs. 180 por el Suscripto, en torno a la efectiva entrega a la afiliada del material objeto de la referida contratación, el apoderado del Instituto explicó que tal solicitud estaba ya autorizada, pero que al encontrarse ofrecido como prueba en autos el original del expediente administrativo antes mencionado, donde se encuentra la respectiva Orden de Compra que debe ser entregada al proveedor para que éste, a su vez, presente la factura al Instituto y entregue el elemento, resultaba necesario contar con aquél para la prosecución del trámite, dado que el proveedor no aceptaba copias de la Orden de Compra (v. fs. 182 y vta.). En atención a ello, se dispuso la certificación de las respectivas copias del Expte. Nº 74-44.451/2017-0 y su entrega para la continuidad del trámite (v. fs. 183).
La reseña efectuada permite descartar la existencia de una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta que, en este aspecto, justifique la vía sumarísima del amparo, toda vez que, a más de no demostrar la actora que el Instituto le hubiese negado sin fundamento la provisión del insumo solicitado, quedó acreditado en autos la expeditiva implementación de los mecanismos legalmente establecidos por la Ley de Contrataciones de la Provincia Nº 6838 para su compra urgente y entrega a la peticionante, sin que ésta hubiere conseguido probar la ineptitud de esa vía administrativa para obtener el fin pretendido.Por lo cual, queda en evidencia un agravio de naturaleza hipotética o conjetural que no habilita su tratamiento en esta vía procesal excepcional.
Como se dijera y siguiendo las palabras de la Corte local, a tenor de lo dispuesto por el artículo 87 de la Constitución de la Provincia, la acción de amparo procede ante actos u omisiones ilegales de la autoridad o de particulares restrictivos o negatorios de las garantías y derechos subjetivos explicita o implícitamente allí consagrados y la viabilidad de esta acción requiere, no sólo la invocación de un derecho indiscutible, cierto, preciso, de jerarquía constitucional, sino, además, que la conducta impugnada sea manifiestamente arbitraria o ilegítima, y que el daño no pueda evitarse o repararse adecuadamente por medio de otras vías (cfr. CJS, Tomo 61:917; 64:137; 65:629; 127:315; 181:823, entre muchos otros).
Bajo esta óptica, también pierde entidad el pretendido encuadre de tutela constitucional urgente del reintegro de los gastos de biopsia, pues, en el caso, la accionante tampoco acreditó que el Instituto le hubiese arbitrariamente negado su reintegro, el que fuera instado, administrativamente, el mismo día de presentación de esta acción de amparo (2 de octubre de 2017).
En efecto, de las constancias del Expte. Nº 74-45171/2017-0 se desprende que en esa fecha (v. fs. 3 y cargo fs. 67 vta. de autos), la actora cursó el referido requerimiento al Gerente de Prestaciones Médicas acompañando -en lo que aquí interesa- la Factura B Cod. 06 Nº 00000226 emitida el 8 de septiembre de 2017 por Sara Raquel Gonorazky, por la suma de $ 4.300 en concepto de "Estudios Patológicos" (v. fs. 5) e informe de la práctica llevada a cabo el 5 de septiembre del mismo año (v. fs.7). Además, surge que remitidas las actuaciones a la Junta Médica del Instituto, ésta se expidió seguidamente el día 3 de octubre, informando a la amparista que, para poder dar curso a su pedido, se le solicitaba adjuntar el pedido médico de tal estudio y que se especifique en la aludida factura qué estudio patológico se realizó (v. fs. 13), sin que la Junta obtuviese respuesta alguna de la interesada al día 18 de octubre de 2017 (v. fs. 16).
En ese horizonte, deviene inadmisible que, a través de esta vía excepcional, se procure eludir el mecanismo de reintegro inconcluso por inacción de la propia accionante, pues la razón de ser de la acción de amparo, no es someter a la vigilancia judicial el desempeño de los funcionarios y organismos administrativos, ni el contralor del acierto o error con que ellos cumplen la función que la ley les encomienda, sino proveer el remedio adecuado contra la arbitraria violación de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución (cfr. CSJN Fallos, 305:2237; 306:788, entre muchos otros), sólo cuando son am enazados o lesionados en forma arbitraria y manifiesta y de modo directo por actos u omisiones de la autoridad pública o de particulares (CJS Tomo 86:697), situación que, en la especie, no se verifica.
Con arreglo a tales pautas, la pretensión en tratamiento no puede prosperar, correspondiendo su rechazo.
En virtud de todo lo expuesto, corresponde hacer lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta a fs. 61/67 y, en su mérito, ordenar al Instituto Provincial de Salud de Salta a otorgar cobertura en forma total (100 % de su costo) de los medicamentos: Brentuximab Vedotin 50 mg y Bendamustina 100 mg. y lo sea por un plazo inicial de doce meses computados desde la fecha del dictado de la medida cautelar corriente a fs. 70/73 vta.(10 de octubre de 2017), sin perjuicio de la continuación de su suministro y cobertura en función de la evolución médico-clínica de la actora, como así también de las prestaciones que se tornen necesarias a criterio del profesional tratante, con el adecuado contralor de la Auditoría Médica del demandado.
IV. En cuanto a las costas del proceso, existiendo vencimientos parciales y mutuos corresponde imponerlas en un 70 % a cargo del Instituto demandado y en un 30% a cargo de la parte actora.
Por ello, FALLO
I) HACIENDO LUGAR PARCIALMENTE a la acción de amparo deducida en autos y, en consecuencia, ORDENANDO al Instituto Provincial de Salud de Salta a otorgar cobertura en forma total (100 % de su costo), a los medicamentos: Brentuximab Vedotin 50 mg y Bendamustina 100 mg. y lo sea por un plazo inicial de doce meses computados desde la fecha del dictado de la medida cautelar corriente a fs. 70/73 vta. (10 de octubre de 2017), sin perjuicio de la continuación de su suministro y cobertura en función de la evolución médico-clínica de la actora, como así también de las prestaciones que se tornen necesarias a criterio del profesional tratante, con el adecuado contralor de la Auditoría Médica del demandado.
II) IMPONIENDO las costas en un 70 % a cargo del Instituto Provincial de Salud y, en un 30%, a la parte actora y REGULANDO los honorarios profesionales de la doctora Paola Gallardo Cesca por su actuación en autos, como letrada patrocinante de la actora, en la suma de $ 14.650 (pesos catorce mil seiscientos cincuenta), a cargo del Instituto Provincial de Salud de Salta, con arreglo a lo establecido en el artículo 34 de la Ley 8.035 y lo informado por el Colegio de Abogados y Procuradores de la Provincia mediante Resolución del Consejo Directivo Nº 109/17.
Fuente: Microjuris
Conforme las normas vigentes se hace saber que las sentencias que se replican en este blog son de carácter público y sólo el órgano jurisdiccional del que emana la decisión impondrá limitaciones a su publicación por razones de decoro o en resguardo de la intimidad de la parte o de terceros que lo hayan solicitado de manera expresa.
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