En vientre de alquiler, el padre tiene derecho a la baja maternal

El Supremo aplica su jurisprudencia para reconocer el disfrute del permiso de la madre al padre biológico monoparental y por maternidad subrogada.

Soledad Valle. Madrid | soledad.valle@unidadeditorial.es | 04/02/2017 00:00

Mientras el debate sobre la maternidad subrogada llena espacios políticos y éticos, la Sala Social del Tribunal Supremo sigue resolviendo recursos donde padres por vientre de alquiler piden que se les concedan los derechos derivados de tener un hijo.

El Supremo les está diciendo que sí. El poderoso soporte de esta línea jurisprudencial es la regulación europea que recoge el interés del menor como máximo bien a proteger. Y esto es así a partir de la interpretación que la justicia europea hizo del artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales.

El recurrente fue a Estados Unidos a firmar dos contratos: uno con la madre, gestante del feto, y otro con la clínica para el tratamiento de inseminación

El último caso que ha resuelto la Sala Social del Tribunal Supremo es la de un sanitario, personal estatutario del Servicio Madrileño de Salud (Sermas), que acudió a Chicago (EEUU) para ser padre por vientre de alquiler. En Estados Unidos firmó dos contratos, uno con la madre, gestante del feto, y otro con la clínica que realizó la inseminación del óvulo, procedente de una donante, con su esperma.

El niño nació y fue inscrito en el Registro Civil del Consulado General de España en Chicago como hijo del sanitario español, que efectivamente es su padre biológico, y miembro de una familia monoparental, sin que nadie reconociera su maternidad.

En estas circunstancias, el menor llegó a España y el padre solicitó al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) poder disfrutar de los días de baja reconocidos por ley. Se le reconocieron los días por baja paternal, pero no los reservados a la madre. Su batalla por disfrutar de ese permiso llegó hasta el Tribunal Supremo, que ha terminado dándole la razón.

"La Sala niega la inscripción registral de los hijos habidos mediante maternidad subrogada, pero lleva cuidado de atender a las necesidades familiares surgidas"

Derechos del menor
La sentencia del Alto Tribunal recuerda que la maternidad subrogada es una práctica prohibida en España, al señalar que: "La nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución, establecida en el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, no supone que al menor que nace en esas circunstancias se le prive de determinados derechos". Y aclara: "Hay que distinguir dos planos perfectamente diferenciados; a saber, el perteneciente al contrato de gestación por sustitución y su nulidad legalmente establecida y la situación de los menores, al que no puede perjudicar la nulidad del contrato". Por ese motivo, los magistrados de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sentencian que "el interés superior del menor ha de guiar cualquier decisión que les afecte". Tampoco hay mucha discusión sobre la importancia de disfrutar de las semanas de baja maternal como un instrumento para "proteger el vínculo entre padre y madre". Sin embargo, en este caso donde no hay madre reconocida, y el padre no es adoptivo, pues es biológico, ¿existe ese derecho a la baja maternal? "Esa fue la duda que le llevo al INSS a negar la solicitud del recurrente, a pesar de que existía ya jurisprudencia sobre esta cuestión", aclara la letrada de la Seguridad Social Carmen Estañ, que conoce el caso de primera mano.

Dudas del INSS
Esa duda la resuelve la Sala Social del Supremo, aclarando que no cabe discriminación, pues si se concede la baja maternal en adopción monoparental, no debe negarse en este caso. En palabras del Tribunal: no resulta lógico que "se deniegue la prestación en los supuestos de gestación por sustitución cuando se reconocería ex lege si el solicitante se hubiera limitado a adoptar o a acoger a un menor, o a manifestar que lo ha engendrado junto con su madre".

Y apostilla como conclusión, "cuando la Sala Primera de este Tribunal niega la inscripción registral de los hijos habidos mediante maternidad subrogada lleva cuidado en atender las necesidad familiares que hayan surgido de facto".

En virtud de esta sentencia, que se dicta en unificación de doctrina, el recurrente tiene derecho a las 16 semanas de baja por maternidad. "La duda ahora es saber cómo se va a ejecutar esa sentencia, pues de esas 16 semanas, seis son de obligado disfrute tras el parto, y, ahora, el hijo del demandante tiene ya dos años. Cabría pensar que parte de ese derecho termine en una indemnización", razona Estañ.