Posted: 22 Nov 2017 07:04 AM PST Partes: B. M. I. en rep. de su hijo I.B c/ OSDE s/ prestaciones médicas Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de San Martín Sala/Juzgado: II Fecha: 9-oct-2017 La empresa de medicina prepaga demandada debe cubrir el servicio de escolaridad a un menor que padece Síndrome de Down, en tanto se considera conveniente la continuidad del niño en el establecimiento solicitado habida cuenta de un posible desarraigo y vulneración del mismo frente a un cambio a otro. Sumario:  1.-Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar a la medida cautelar solicitada a fin de que un menor que es afiliado a la empresa de medicina prepaga demandada obtenga la cobertura del servicio de escolaridad e integración en la forma y el lugar que dado su patología y necesidades él requiere, ello así, porque ante las específicas indicaciones de la profesional que lo asiste y la patología padecida - Síndrome de Down -, la recurrente no aportó al legajo ningún elemento de juicio objetivo, científico e idóneo que autorice a disponer una solución distinta, según las reglas de la sana crítica, máxime cuando se acreditó el buen proceso para el niño, su integración y la adecuada integración a la institución. Fallo: San Martín, 9 de octubre de 2017.- VISTOS Y CONSIDERANDO: I. Vienen estas actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la resolución de fs. 32/34 que hizo lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada. Con réplica de la contraria y de la Asesoría de Menores (cfr. fs. 49/59v., 93/93v., 103/107v., 110, 112/114, 115; art. 15, ley 16.986). Liminarmente, se debe puntualizar que las medidas cautelares exigen a los jueces un examen según el estándar de la certeza suficiente o en rango de seria verosimilitud. Además, no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del demandante y lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie según el grado de probabilidad, los intereses del reclamante y la garantía defensiva del demandado (doct. Fallos, 306:2060; 320:1633, entre muchos). II. Sobre esas bases, a primera vista, del legajo surgen acreditados los siguientes hechos esenciales y decisivos para este miniproceso, a saber: En primer lugar, está indiscutido que el menor I.B., de 14 años de edad, es afiliado de OSDE (n° 60 743573 8 05, Plan 310, cfr. DNI y credencial, fs. 4), y posee certificación de discapacidad del Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires (ley 22.431), emitida por el Centro de Rehabilitación Pilares de Esperanza, que prueba el "Diagnóstico: Síndrome de Down (...) Orientación Prestacional: Rehabilitación - Prestaciones Educativas (...) Acompañante: Sí" con validez "hasta el: 30/9/2019" (cfr. fs. 13). En segundo lugar, el 7 de julio de 2017, se intima al demandado a fin de que brinde "el servicio de escolaridad e integración en la forma y el lugar que dado su patología y necesidades él requiere", quien responde el 13 de julio de 2017 que "no corresponde que la obra social cubra los gastos de la escuela común privada" (cfr. cartas documento, fs.14 y 43). En tercer lugar, el 10 de julio de 2017, la Dra. Luisa B. Granato, médica pediatra (MN 81371 - MP 110210), indica que "el menor I.B. para su integración social y cumplimiento de escolaridad debe acudir a escuela común con proyecto de integración, consistente en adaptación de currícula y acompañamiento diario de un docente integrador durante toda su jornada escolar. Evaluando el caso, este especialista determina que el lugar adecuado para que se lleve adelante esta prestación es el Instituto La Salle y no otra institución" (cfr. fs. 6). En anteúltimo lugar, el 14 de julio de 2017 el juzgado hace lugar parcialmente a la medida cautelar y ordena a OSDE que proceda a "la cobertura respecto del niño I.B. de las prestaciones Escolaridad Común y Apoyo a la Integración Escolar en el Instituto La Salle Florida (al que concurre) al 100 % de los valores asignados según nomenclador aprobado por Res. 428/1999 del Min. De Salud y sus modificatorias" (cfr. fs. 32/34). Finalmente, del informe socio-económico y ambiental requerido por este Tribunal, surge que el grupo familiar conviviente del niño se integra con la madre (Verónica Berrocal, de 42 años), el padre (M. I. B., de 43 años), su hermana (C.B., de 13 años) y su hermano (A.B., de 15 años). Respecto al nivel económico manifestó la Sra. B. "que su esposo es quien sostiene los gastos del hogar (...) percibe pesos veinticuatro mil ($24.000,00) por mes más comisiones. Agregó que (...) colabora en la actividad de gestora de una amiga, en forma eventual, por lo cual recibe un rédito económico inestimable y escaso. Sus hijos (...) asisten a educación de gestión privada con media beca, cuyo gasto asciende a pesos diez mil ($10.000,00) por mes.En cuanto a I.B (...) en presente año, ascendió la cuota a pesos quince mil ($15.000,00) por mes más y la cuota de alumno de pesos siete mil ochocientos ($7.800,00), por lo cual les fue imposible abonar la escolaridad del niño mencionado". En cuanto a su situación educativa, en el Colegio Lasalle de Vicente López, "tuvo una buena experiencia educativa. Continuó allí hasta la fecha (...) ha tenido una buena integración, tiene amistades y además el año próximo, otros dos niños con mismas características comenzarán el nivel secundario con el niño (...) quien manifestó que tiene amigos, que los menciona y con quienes comparte juegos". Concluye la delegada que "habida cuenta del buen proceso para el niño, su integración, la adecuada integración a la institución, se considera conveniente la continuidad del niño en el presente establecimiento habida cuenta de un posible desarraigo y vulneración del mismo frente a un cambio a otro". (cfr. fs. 122/123). Así las personas y las cosas, frente a valores tales como la preservación de la salud y de la vida misma, y la garantía de protección integral de las personas discapacitadas (tendiente a asegurar su atención médica, educación, seguridad e inserción social), el derecho invocado por el peticionante aparece verosímil y urgente a primera vista, y la medida ordenada como el medio idóneo para su resguardo provisional, a fin de evitar de un modo razonable el peligro de un perjuicio irreparable. Ello así, porque ante las específicas indicaciones de la profesional que asiste al menor aminorado y la patología padecida ("Síndrome de Down"), la recurrente no aportó al legajo ningún elemento de juicio objetivo, científico e idóneo que autorice al Tribunal a disponer una solución distinta, según las reglas de la sana crítica.Tampoco hay un contradictor médico o prueba de la existencia de escuelas públicas que permitan la integración, que sean adecuadas a las necesidades especiales del menor discapacitado y, en su caso, que cuenten con vacantes. A contrario, estaría acreditada en grado de suficiente probabilidad la necesaria continuidad de los específicos requerimientos educativos (cfr. fs. 6). Luego, para garantizar el derecho superlegal "a cuidados y asistencia especiales" y el "acceso y permanencia en un establecimiento educativo cercano a su residencia", en función del "interés superior del niño", en el concreto caso, parecería prudente no innovar, manteniendo provisionalmente las prestaciones que recibe en el Instituto La Salle Florida, con una integración escolar que prima facie es "posible e indicada" para un menor de 14 años con una discapacidad certificada hasta el 30 de septiembre de 2019, cuestión indiscutida entre las partes. Sumamos que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad y le permitan bastarse a sí mismo, del acceso efectivo a los servicios de rehabilitación y las oportunidades de esparcimiento, a fin de lograr su integración social y el desarrollo individual en la máxima medida posible (doct. arts. 14 bis, 43, 75, 19), regla 1ra, 22) y 23), Const. Nacional; arts. 12, 1), 2.a) y 13, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 24, 1), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; arts. 8, 25, 1), 2) y 26, Declaración Universal de los Derechos Humanos; arts. 5, 1), 19 y 25, Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 1, 7, 11, 12, 16, y 18, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 3, 1), 23, 1), 2), 3), 24, 1), 26, 27, 1), 28, 1), 29, 1.a), Convención sobre los Derechos del Niño; arts. 1, 7, 1), 2), 20 y 24, Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; arts. 1 y 2, ley 22.431; arts.1, 2, 9, 13, 15, 16, 17, 22, ley 24.901; arts. 1, 2, 3, 8, 14, 15, 27, 29, ley 26.061; punto 2.1.6.2, Res. MSyAS 428/1999; arts. 34, 4), arts. 163, 5) y 6), 377, 386, CPCC). Por tanto, encontrándose configurados en la especie los presupuestos legales de verosimilitud del derecho y peligro en la demora, corresponde rechazar los agravios de la accionada y confirmar la medida cautelar ordenada, hasta el dictado de la sentencia en el principal. (doct. Fallos, 319:1277, 320:1633; arts. 163, 5), 230, 377, 386, CPCC). III. Sin perjuicio de lo resuelto, el Tribunal, como director del proceso, sugiere al juzgado de origen la pertinencia de una experticia del Cuerpo Médico Forense sobre las concretas y actuales circunstancias de salud del paciente; la necesidad y/o conveniencia para este concreto menor de 14 años de asistir a escolaridad común con apoyo a la integración, sus características, ventajas y/o beneficios, como cualquier otro dato de interés para el caso (doct. arts. 34, 5) y 36, 4), CPCC; art. 63, c), dcto. ley 1285/58 -ratificado por ley 14.467 y modificatorias-; art. 2, Anexo de la Acordada n° 47/09 CSJN, Reglamento General del Cuerpo Médico Forense de la Justicia Nacional). Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: 1°) CONFIRMAR la resolución de fs. 32/34, en cuanto es materia de apelación y agravios. 2°) TENER PRESENTE lo señalado en el Considerando III), a sus efectos. 3°) COSTAS de alzada en el orden causado atento las particularidades del caso (doct. arts. 68, 2do. párrafo, 69, 163, 6), CPCC; art. 17, ley 16.986). A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional, se deja constancia de vacancia de la vocalía N° 4 en esta Sala -decreto 385/2017 del PEN-. REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE (LEY 26.856 y ACORDADA CSJN 24/2013) y DEVUÉLVASE. Previo, anticípese vía correo electrónico. Fuente: Microjuris Conforme las normas vigentes se hace saber que las sentencias que se replican en este blog son de carácter público y sólo el órgano jurisdiccional del que emana la decisión impondrá limitaciones a su publicación por razones de decoro o en resguardo de la intimidad de la parte o de terceros que lo hayan solicitado de manera expresa. |
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