Hacer huelga no puede limitar las opciones en un traslado

El TSJ de Madrid revoca la decisión del Sermas de restar los días de huelga de la antigüedad de una sanitaria, de modo que se quedó sin una plaza.

G.E. Madrid | dmredaccion@diariomedico.com | 02/09/2013 00:00

Ejercer el derecho constitucional a participar en una huelga no puede tener más consecuencias que las legalmente previstas. En particular, no puede limitar las opciones a hacerse con una plaza en un proceso de selección (traslado). Así lo ha declarado el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en una sentencia -facilitada por Aranzadi- que censura la actitud del Servicio Madrileño de Salud (Sermas) en la adjudicación de un puesto.

Los magistrados han estudiado el caso de dos enfermeras que optaron al mismo puesto, convocado en 2010, en un centro sanitario público madrileño. Uno de los criterios determinantes en el baremo era la antigüedad y en este caso ambas tenían la misma: 28 de octubre de 1991. En lugar de aplicar los criterios de desempate previstos en las bases, el Sermas restó tres días de antigüedad a una de ellas: los tres días que participó en una huelga celebrada en 2006. De esta forma, perdió la plaza que habría obtenido, según reconocieron todas las partes en juicio, de haberse acudido a las normas de desempate de la convocatoria, que en absoluto contemplaban la huelga.

La profesional acudió a tribunales, pero perdió en primera instancia. El juzgado de lo Social interpretó que "los días de huelga no pueden computarse a efectos de antigüedad, por corresponder a tiempo en que está suspendido el contrato de trabajo, sin obligación de prestar servicios efectivos, situación suspensiva que por lo demás no se debe a circunstancias ajenas a la voluntad del trabajador, como acontece en los casos de prestaciones públicas obligatorias o situaciones de incapacidad temporal para el trabajo, sino a la decisión libre y voluntaria de trabajador de su ejercicio".

Consecuencias tasadas
Sin embargo, el TSJ de Madrid, en una sentencia de la que ha sido ponente Juan Miguel Torres Andrés, recuerda que la norma que regula el derecho de huelga tasa las consecuencias de su ejercicio: se suspende el contrato de trabajo y el derecho al salario correspondiente, además de no tener derecho a la prestación por desempleo ni a la económica por incapacidad laboral transitoria.

Ocurre, de acuerdo con la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, que del ejercicio de un derecho fundamental no pueden "derivarse consecuencias perjudiciales que no aparezcan previstas en normas de rango adecuado y respetuosas con su contenido esencial" y, en caso de duda, debe seguirse "el principio de interpretación de la legalidad en el sentido más favorable a los derechos fundamentales".

El tribunal subraya que "la actuación del Sermas supuso una restricción, siquiera indirecta, del derecho fundamental de huelga, toda vez que si la antigüedad en la empresa de la recurrente data de 28 de octubre de 1991, carece de cualquier explicación plausible que se deduzcan tres días de una condición laboral como ésta, que nunca había sido controvertida, con ocasión de celebrarse un procedimiento de cambios de servicio y turno, y esto haciendo valer que la actora ejerció durante tres jornadas completas en 2006 su derecho fundamental de huelga, con el resultado de que, al cabo, fuese otra persona con idéntica antigüedad quien obtuviera la plaza a la que aquélla optaba. Nótese que, de no haberle sido detraídos los tres días [...] habría existido un empate que, según las previsiones de la base cuarta de la convocatoria, se habría resuelto a favor de la demandante".

Admite la demanda
Al proceder de esta manera, la Administración y el juzgado de instancia añadieron a los efectos que "por mandato legal son consustanciales al ejercicio de este derecho fundamental, [...] otro adicional y perjudicial carente de previsión legal y convencional y, lo que es peor, no contemplado tampoco en las bases de la convocatoria". Así, reconoce a la demandante el derecho a ocupar el puesto disputado con efectos de la resolución de la convocatoria.

Desdecirse sobre la antigüedad no es aceptable

Aunque al Tribunal Superior de Justicia de Madrid le basta con el abuso operado sobre el derecho de huelga para reconocer el derecho de la profesional a que su antigüedad se fije en 28 de octubre de 1991, apunta que hay otro argumento adicional: la doctrina de los actos propios de la Administración. En efecto, con motivo de otro proceso selectivo anterior, el Sermas había reconocido a la enfermera la antigüedad de 28 de octubre y no puede alterar ese aspecto sin lesionar "el principio de la fuerza vinculante de los actos propios" que impide "adoptar luego un comportamiento que contradiga aquéllos".