sábado, 5 de noviembre de 2016

Dra. Marisa Aizenberg: Prepaga debe ortorgar cobertura de ayudante externo e hidroterapia corporal infantil a afiliado menor que padece TGD

Dra. Marisa Aizenberg: Prepaga debe ortorgar cobertura de ayudante externo e hidroterapia corporal infantil a afiliado menor que padece TGD



Posted: 04 Nov 2016 11:42 AM PDT
Partes: T. V. R. (en representación en A. S.) c/ Swiss Medical S.A. s/ inc. apelación

Resultado de imagen para martillo juezUna empresa de medicina prepaga debe otorgar cobertura de ayudante externo durante el receso de verano y de hidroterapia corporal infantil a un menor que padece trastorno generalizado del desarrollo no especificado. 

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de San Martín 
Sala/Juzgado: I 
Fecha: 14-sep-2016 

Sumario: 

1.-Corresponde hacer lugar a la medida cautelar y ordenar a una empresa de medicina prepaga a otorgar la cobertura de ayudante externo durante el receso de verano y de hidroterapia corporal infantil para su hijo que padece trastorno generalizado del desarrollo no especificado, pues a los fines de evaluar el peligro en la demora debe considerarse el grave daño a la salud que le puede irrogar al afiliado no contar con las prestaciones solicitadas durante la tramitación de la causa,teniendo en cuenta el avance alcanzado; sin que implique otorgar una declaración anticipada sobre el fondo del asunto. 

2.-Resulta inaceptable que los prestadores no proporcionen a sus afiliados las prestaciones -aunque más onerosas- que su salud requiera, invocando como pretexto que todavía no fueron incorporadas a su vademécum o no están incluidas en el PMO. 

Fallo:

San Martín, 14 de septiembre de 2016. 

Y VISTOS: CONSIDERANDO: 

I.-Vienen estos autos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la resolución de Fs. 29/31, en la que el Sr. juez "a-quo" hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora. 

II.-Es principio general que la finalidad del proceso cautelar, consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en una causa; y la fundabilidad de la pretensión que configura su objeto, no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el juicio principal, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. Ello es lo que permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean toda la relación jurídica. De lo contrario, si estuviese obligado a extenderse en consideraciones al respecto, peligraría la obligación de no prejuzgar que pesa sobre él, es decir, de no emitir opinión o decisión anticipada a favor de cualquiera de las partes (Fallos: 306:2062 y 314:711). 

El deslinde entre tales perspectivas de estudio debe ser celosamente guardado, pues de él depende la supervivencia misma de las vías de cautela. En efecto, requiere un ejercicio puntual de la prudencia a fin de evitar la fractura de los límites que separan una investigación de otra. 

Para la procedencia genérica de las medidas precautorias son presupuestos de rigor, la verosimilitud del derecho invocado "fumus bonis iuris" y el peligro de un daño irreparable "periculum in mora", ambos previstos en el Art. 230 del ritual, a los que debe unirse un tercero, establecido, de modo genérico, para toda clase de medidas cautelares en el Art.199 del mencionado Código (esta Sala causas 1539/91, 2174/10 y 131/11, resueltas el 1/7/91, 

10/2/11 y 15/2/11, respectivamente entre otras). Estos recaudos se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del "fumus" se puede atenuar. 

III. - En la especie, la actora por derecho propio y en representación de su hijo peticionó una medida cautelar para que se ordene a la demandada la cobertura de ayudante externo de lunes a viernes durante el receso de verano (diciembre de 2015 a febrero 2016) y de hidroterapia corporal infantil (vid. fs. 9/12 y escrito de inicio). 

De las constancias de autos surge que el menor posee certificado de discapacidad, que padece de trastorno generalizado del desarrollo no especificado; y que los médicos tratantes solicitaron las prestaciones acordes a su enfermedad. Pues debido a su cuadro se requiere el acompañante no sólo entre las situaciones cotidianas del ciclo lectivo escolar, sino también para que continúe con su desarrollo y refuerce las pautas madurativas durante el período de receso de verano (vid. Fs. 10/10Vta.). 

Por su parte, la recurrente expresó que la medida cautelar se otorgó sin haberse acreditado los recaudos de verosimilitud y peligro en la demora requeridos para su otorgamiento. Agregó que no corresponde que su parte cubra la totalidad de las prestaciones solicitadas, ya que ni la figura de ayudante externo ni la hidroterapia se encuentran contempladas en la normativa de discapacidad. 

Respecto al acompañante externo y en atención a que la misma ha sido indicada de diciembre de 2015 a febrero de 2016, es dable concluir que carece de interés jurídico una decisión de esta Sala sobre la cuestión traída a debate toda vez que ha devenido abstracta, de modo que cualquier pronunciamiento respecto de la medida cautelar por esta prestación resulta inoficioso (Fallos:262:367; 265:128; 303:504, entre otros). 

En cuanto a la prestación de hidroterapia, este Tribunal al resolver en las causas 94/13, 35600/14 y 12093/14, el 19/2/13, 17/10/14 y 14/11/14 puso de resalto lo dictaminado por el Cuerpo Médico Forense en el sentido de que el profesional de la medicina que trata la patología del paciente, es quien, previo a efectuar los estudios correspondientes, prescribe la prestación que le proporcione mejores resultados. 

Ahora bien, se está frente a valores tales como la preservación de la salud y de la vida misma de las personas, derechos estos reconocidos en los Arts. 14 y 33 de la Constitución Nacional; también en el pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales (Art. 12); en el Pacto de San José de Costa Rica (Arts. 4 y 5); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 6, inc. 1), los que tienen rango constitucional (Art. 75, inc. 22). En este sentido, el Alto Tribunal ha destacado la obligación impostergable de la autoridad pública de garantizar el derecho a la salud con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684 y 323:1339). 

Asimismo, debe tomarse en consideración que la ley 24.901 instituyó un sistema de prestaciones básicas de atención integral en favor de las personas con discapacidad, de acuerdo a "sus necesidades y requerimientos"; poniendo a cargo de las obras sociales, con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones enunciadas en la normativa -entre otras, de rehabilitación y de educación general básica (Arts.1°, 2°, 6°, 15 y 22). La ley 26.682 que delineó el marco regulatorio de las empresas de medicina prepaga, en su Capítulo III, "De las prestaciones", dispone que éstas deben cubrir en sus planes, como mínimo, el Programa Médico Obligatorio vigente y el Sistema de Prestaciones Básicas para personas con discapacidad previsto en la ley 24.901 y sus modificatorias (Art. 7°). 

Al respecto, cabe destacar que esta Sala al resolver el 29/4/10 en la causa 553/10 sostuvo que resultaba inaceptable que los prestadores no proporcionen a sus afiliados las prestaciones -aunque más onerosas- que su salud requiera, invocando como pretexto que todavía no fueron incorporadas a su vademécum o no están incluidas en el PMO. 

Las circunstancias apuntadas y sin perder de vista el ámbito provisional que es propio de estas medidas, tornan "prima facie" verosímil el derecho invocado por la peticionante a la cobertura solicitada. Máxime teniendo en cuenta que la demandada ha accedido al requerimiento formulado, según surge de la autorización que obra a Fs. 61. 

Así pues, el anticipo de jurisdicción en las medidas cautelares innovativas no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta de la actora. Lleva ínsita la evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie -según la verosimilitud- los probados intereses de aquélla y el derecho de defensa del demandado (Fallos: 320:1632). 

En este orden de ideas, se advierte que el peligro en la demora esgrimido tiene suficiente grado de credibilidad en la etapa inicial del proceso de acuerdo a la documentación acompañada. Debe considerarse el grave daño a la salud que le puede irrogar al afiliado no contar con las prestaciones solicitadas durante la tramitación de la causa, teniendo en cuenta -como lo señalan los médicos tratantes que lo atienden-, el avance alcanzado; sin que implique otorgar a la presente una declaración anticipada sobre el fondo del asunto. 

Por lo expuesto y oído que fue el Sr. fiscal general, el Tribunal RESUELVE: 

I-DECLARAR ABSTRACTA la cuestión debatida respecto al acompañante externo de diciembre de 2015 a febrero de 2016. 

II.-CONFIRMAR la resolución de Fs. 29/31, en cuanto a la prestación de hidroterapia; con costas en la Alzada a la recurrente vencida (Arts. 17 de la ley 16.986; 68 y 69 del CPCC). A los fines del Art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional se deja constancia del caso de vacancia en este Tribunal por Decreto 417/15.

Regístrese, notifíquese, hágase saber a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. (Acordada 24/13 y ley 26.856) y devuélvase.-

Fuente: Microjuris

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